Why I am not a piratpartist

(eller: En informationsekologiskt hållbar utveckling)

Inför EU-valet har den politiska debatten i mitt hörn av verkligheten
kunnat kokas ner till en fråga: Ska man rösta på piratpartiet eller
inte? Många personer har kommit ut som piratpartister på sistone,
några av de för mig mest inflytelserika är Oscar,
Jocke och
Hax. Men
som Rasmus
och Isobel
skriver är det skillnad på att rösta på piratpartiet och att vara
piratpartist. Jag tänkte redogöra för varför jag inte är det senare.

Lite har det att göra med att jag, som
deeped
, vill vara oberoende. Men också för att jag har ett problem
med vad jag uppfattar som en grundläggande piratpartistisk
värdering. Vi kommer till den, men för att vara heltäckande går jag
igenom huvudlinjerna i partiprogrammet.

Skyddat
privatliv
: Här finns det inte mycket att anmärka på det som står i
partiprogrammet. Jag sympatiserar helt med det kraftiga motståndet mot
all statlig massövervakning. Vem vill leva i ett
storebrorssamhälle?

Dock är PP ganska tyst vad gäller lillebrorssamhället — var ska
gränsen dras för hur enskilda ska få samla in, samköra och analysera
personuppgifter? Hur vill man avväga yttrandefriheten mot den
personliga integriteten? Ska man i detta göra någon skillnad på
fysiska och juridiska personer? På små eller stora företag? På syftet
att granska makthavare eller bevaka sina egna intressen? Ska
PUL/dataskyddsdirektivet göras strängare eller mildare? Hur ska
offentlighetsprincipen utvecklas? Vill PP förbjuda APB:s
insamling av IP-nummer
, Ratsits anonyma
personupplysningar
, Lagen.nu:s behandlande av
brottsuppgifter
eller Pether
Sörlings Citizen Intelligence Agency
?

Fri
kunskap
: Den här delen av partiprogrammet är tunn. ”Vi vill
ersätta patent med något som bättre främjar innovation”, tillsammans
med argument mot specifikt mjukvaru- och medicinpatent. Dock hittar
jag ingenstans någon idé om vad detta ”något” som patenten ska
ersättas med skulle vara (förutom en ide om att läkemedelsforskningen
ska bli helt statligt styrd
). I praktiken argumenterar partiet för
patentsystemets avskaffande utan att detta ersätts, därför känns
garderingen om en ersättning av ”något” innehållslös. Själv är jag
övertygad mjukvarupatentmotståndare, och ganska skeptisk till
patentsystemets innovationsfrämjande effekt i stort, men de närmast halmgubbiga
argumenten
som används i partiprogrammet övertygar mig inte.

Delad
kultur
: Här sympatiserar jag exempelvis med tanken om fri
sampling
. Att använda ett gammalt verk för att skapa ett nytt bör
vara fritt för privat och kommersiellt bruk (åtminstone så länge det
nya verket inte utgör ett substitut för det gamla). Kortare
skyddstider
är jag också helt för. Jag tycker dock att fem år är
att gå för långt, eftersom jag tror att många verkstyper har en typisk
kommersiell livslängd över fem år. Ta exempelvis en typisk TV-tablå:
Över hälften av alla serier och filmer som visas är gjorda innan
2004. Det faktum att de köps in, visas och drar tittare/annonsörer är
prima facie bevis på att de har en längre kommersiell livslängd. Jag
tror på en ensamrätt som är ca 15-20 år från första publicering, dvs
samma härad som patent har idag.

Men i det som för många är kärnfrågan, upphovsrätt i
icke-kommersiella sammanhang
, är piratpartiets ställning att den
ska falla helt utanför upphovsrättsregleringen. Gränsdragningen
kommersiell/icke-kommersiell är inte trivial att dra, men motsvarande
gränsdragning finns för de övriga s.k. industriella immaterialrätterna
(patent, varumärken, mönsterskydd etc) så det är inte
oöverstigligt. Men genom att säga att icke-kommersiell kopiering och
tillgängliggörande ska vara oreglerat så säger man att upphovsmannens
åsikt inte räknas
. Jag uppfattar detta som en grundvärdering i pp, se
exv Christian
Engströms uttalande
i DN:s chatt om att fildelning är något
fullständigt fantastiskt.

Och det är här det skär sig. Min åsikt är att fildelning är något
fullständigt fantastiskt när det sker med upphovsmännens (ev tysta)
samtycke — och endast då. Det är fantastiskt att fildela Unni Drougge och Advance
Patrol’s ”El Futuro”
, men det är inte fantastiskt att fildela Carina
Rydberg
och Advance
Patrol’s ”Aposteln”.

Varför är det inte OK att fildela ”Aposteln”, de har ju själva
tagit avstånd från TPB-åtalet och vill ju fildelas? Jo, för att de
frivilligt har skrivit på ett avtal som överlåter rättigheter till en
annan juridisk person. Därmed har de i praktiken avsagt sig
möjligheten att samtycka till fildelning av det verket. Jag har skrivit
lite om varför man bör respektera upphovsmännens avtalsfrihet
tidigare
, och även 138
är inne på ett liknande spår
. Av detta följer att det är
fullständigt irrelevant hur onda och/eller korkade skivbolag och andra
intermediärer är.

Den upphovsman som
vill
att dennes verk ska spridas har idag alla möjligheter att säga
det
. Men man kan inte äta kakan (skriva på långtgående
nyttjanderättsöverlåtelser) och ha den kvar (bli bestört när ens verk
dyker upp som slagträ i en process). Max
Peezay valde att behålla kontrollen
, Advance Patrol gjorde det
inte (men har nu insett vikten av att göra det).

Min åsikt grundar sig på ett långvarigt användande (och visst skrivande) av fri
mjukvara, där man tar ytterst seriöst
på licensieringen av det man skapar. Framförallt är det otänkbart att
använda någon annans verk på ett sätt som denne inte godkänt. Mängden
arbete som lagts ner på att skriva kod under
”rätt” licens
, eftersom den som
fanns hade ”fel” licens
, är gigantisk. Att bygga något ovanpå
befintliga verk i strid mot dess upphovsmäns önskningar är praktiskt
och moraliskt
förkastligt
. Även om jag kan ladda ner och använda Windows och
Photoshop gratis så vill Steve och Shantanu inte
att jag ska göra det. Jag respekterar deras vilja och betalar — eller
hellre: använder Linux och GIMP istället.

I längden är det nämligen bättre för
både mig och hela ekosystemet
att använda information och verktyg på de villkor som upphovsmännen satt upp. Om man bygger på öppna plattformar kan resultatet bli fantastiskt, om man bygger på stängda plattformar… not so much. Internet byggdes inte på piratkopiering, utan på öppna standarder, öppen källkod och öppet innehåll. Från detta härleder jag min upphovsrättsliga grundvärdering:

Att använda ett verk i strid mot dess upphovsmans vilja är inte
informationsekologiskt hållbart
.

Oavsett om du är privatperson eller ett företag. Och man kan inte tvinga fram en vilja hos upphovsmännen.

(Med detta inte sagt att upphovsmannens vilja ska räknas vad gäller
alla
handlingar som överhuvudtaget anknyter till dennes verk
, att
omfattande
integritetsintrång
är ett godtagbart sätt att bevaka samma
vilja, eller att man bör stoppa infrastruktur/verktyg som kan användas både med och mot upphovsmäns vilja).

Om ni läst Hax
invändningar mot PPs nuvarande partiprogram
så ser ni stora
likheter mellan hans och mina tveksamheter. Han väljer att gå med och
påverka inifrån, jag väljer att stå utanför och klaga — en approach
som säkerligen inte är lika produktiv.

Men man måste fokusera på vad man tycker är roligt, och jag varken
gillar eller är bra på att övertyga andra om mina åsikter. Jag tycker
det är roligare att skapa innehåll och
tjänster
.

Om Piratebay-rättegången

Harrejavvlar vad det smällde till på internet idag. Det var
ingen överraskning att Piratebay-rättegången skulle
väcka stort intresse både hos gammelmedia och i bloggosfären, men att
den skulle bli allmänintresse till den grad att Annika Lantz drog
skämt om Gottfrids
skägg
var jag inte riktigt beredd på.

Och precis som med FRA-debatten i sommar har den massiva mängden
åsikter till allra största del varit på ena sidan – till stöd för TPB,
eller åtminstone emot en fällande dom. Det har sagts massor av saker,
mer eller mindre välargumenterat (vore jag mer länkekonomiskt sinnad
hade jag kunnat länka vartenda ord i detta stycke till en separat
bloggpost någonstans, men vem blir egentligen glad av sånt?).

En läsare ville
höra min förutsägelse om utgången av rättegången
, men jag har
ingen aning. (Min f.d. kollega) Katarina Renman-Claesson vill
inte ens gissa
, med tanke på att frågan (och bevisningen) är så
komplex. Och när någon så insatt och kvalificerad (som för övrigt
borde förekomma oftare i debatten – hennes paper från 2006 om legaliserad
fildelning
är mycket läsvärt) inte tycker sig kunna ge en bra
prognos, vet jag inte riktigt vad min gissning skulle kunna tillföra.

Men däremot hoppas jag att de tilltalade blir frikända. För att
de ska kunna fällas måste begreppet ”medhjälp” tolkas relativt brett,
och innefatta ett generellt främjande till brott i allmänhet, inte
till en specifik handling, och jag tror en sådan tolkning skulle vara
förödande för den teknologiska utvecklingen. För den som vill satsa på
utveckla en teknologi som har både lagliga och olagliga
användningsområden kommer ett vitt definerat medhjälpandebegrepp att
verka mycket hämmande – risken för att kunna bli betraktad som
medhjälpare kommer avskräcka många potentiella affärsmodeller.

Med detta inte sagt att jag skriver under all den övriga
piratretoriken. Jag tycker fortfarande att mycket av argumentationen
mot skiv- och filmbolagen underkänner
enskilda personers avtalsfrihet
, och jag tycker inte att
upphovsrätten till
sin natur är omoralisk
. Rätten att göra (eller tillgängliggöra)
rena kopior av verk är inte alls lika intressant som rätten att använda andras
verk som utgångspunkt för eget skapande
. Jag är framförallt mån om
att sådana transformativa användanden ska vara tillåtna, antingen
genom att de anses falla utanför upphovsrätten som sådan, omfattas av
inskränkningarna i ensamrätten, eller genom användandet av fria
licenser. Karl Sigfrid har en bra
debattartikel på temat
i SvD idag.

Men det är ju inte det rättegången mot TPB handlar om. Mycket av det
jag läser utmålar det hela som the ultimate
showdown of ultimate destiny
mellan gamla partsintressen och en ny
digital verklighet. Men när domen väl har vunnit laga kraft kommer vi
i bästa fall bara veta lite mer om tillåtligheten av sökmotorer och
länkande. Högsta domstolen (det vore otänkbart att målet inte går hela
vägen dit) kommer inte att ge en fullständig vägkarta över
upphovsrätten i det digitala informationssamhället.

Och mitt i det hela vill
Europaparlamentet nu även förlänga skyddstider
för inte bara
ljudinspelningar, utan även videoinspelningar. Man upphör aldrig att
förvånas hur tondöv lagstiftaren verkar vara när det gäller att lyssna
av samtidens uppfattning.

Helgläsning

Saker som varit extra intressanta i RSS-flödena under helgen:

Imponerande: En captha-knäckare implementerad helt i javascript. Klarar visserligen bara de relativt enkla capthorna på megaupload, men ändå.

Smart: När Sun blir tvungen att skära ner gör de det genom att lägga ner vissa projekt och låta andra vara oförändrade, snarare än att osthyvelmässigt säga upp några personer i varje projekt. Det finns nog många fördelar med ett sånt tillvägagångssätt, men i varje nedlagt projekt finns det förstås några personer som är extra duktiga och inte hade fått gå om osthyvelmetoden använts. Tim Bray använder sin mycket välbesökta blog för att uppmärksamma världen på särskilt duktiga ”stray sunbeams” som blivit tillgängliga. Känns som en win-win-win för den uppsagde, Sun och IT-branschen i stort.

Guldcitat: Bruce Schneier: ”The security vs. privacy dichotomy is a false one. Only identity-based security is in opposition to privacy, and there are limitations to that approach”

Lästips: Piraterna och 6 miljoner sätt att jaga en älg på. Tyvärr har jag inte hittat någon av böckerna i sin helhet på nätet (även om den senare påstås finnas tillgänglig) – här har svenska förläggare lite att lära.

Stora siffror: Monty Pythons DVD-försäljning steg 23000 % på Amazon efter att de hade gjort allt sitt material tillgängligt på youtube, säger pressreleasen. Det är ju fantastiska siffror, men man skulle vilja ha lite mer kontext. Vilka tidsperioder jämfördes? Vad menar man med att ”their DVDs also quickly climbed to No. 2” – slog man ihop försäljningssifforna för alla deras olika utgåvor? Och kan halva priset på ”Monty Python’s Collector Set” ha något med saken att göra?

Upphovsrätt, avtalsfrihet och självreglering

På fredag har jag tenta i C4,
och huvudet är fullt av fastighetsrätt. Jag behöver desperat en
studieflyktsursäkt. Så snubblar jag över den
här postningen
på BoingBoing, där Cory Doctorow ondgör sig över
den moderna upphovsrätten så som han ofta gör. Jag tycker det mesta
Cory gör är jättebra, men här skjuter han bredvid målet. Men frågan är
intressant, eftersom den visar på skillnader, likheter och
beröringspunkterna mellan upphovs- och avtalsrätt.

Det gäller alltså en textil
som man inte får använda för att sy föremål som man tänkt sälja. Detta
är iofs rätt märkligt, men det är inte en upphovsrättsfråga, utan en
avtalsrättsfråga.

Första frågan: Kommer upphovsrätten öht in i frågan? Ja, mönstret på
textilen är definitivt ett verk av bild- och/eller brukskonst. Vad
innebär då att mönstret är upphovsrättsskyddat? Ett par olika saker,
men två som är viktiga i den här frågan.

Dels innebär det att upphovsmannen har en ensamrätt att framställa
exemplar av mönstret (URL 2 § 2 st) — exv textilier med mönstret
påtryckt. Ingen annan får, utan upphovsmannens tillstånd, tillverka
likadana textilier, eller något annat öht med mönstret på.

Dels innebär det att upphovsmannen har en ensamrätt att sprida
exemplar av verket (2 § 3 st
4 p
). Det är alltså bara upphovsmannen, eller någon med hans
tillstånd, som får sälja, hyra ut, eller låna ut textilierna.

Detta är självklarheter för alla som tragglat sig igenom en kurs i
immaterialrätt, men en oförstörd människa kanske tänker ”men hur kan
då begagnade skivaffärer, antikvariat, bibliotek och loppmarknader
vara tillåtna — har alla de fått tillstånd från varje upphovsman till
verk som de hanterar exemplar av?”. Nej, de har de vanligtvis inte,
och det behövs heller inte. Det finns nämligen en viktig inskränkning
i upphovsmannens spridningsrätt — denna rätt konsumeras vid en
giltig överlåtelse (19
§
). När upphovsrättsjurister pratar om konsumtionsprincipen är det
detta, och inte nån sorts allmän kommentar till det västerländska
levnadssättet, de avser. Den motsvaras i någon mån av ”The first sale
doctrine
” i amerikansk
upphovsrätt.

Så med detta borde det vara rätt klart att butiken som säljer
textilierna inte har något på fötterna, eller? Textilien är såld med
upphovsmannens samtycke, och då får exemplaret spridas vidare oavsett
vad upphovsmannen tycker, i ursprunglig eller bearbetad form (som
exempelvis en beståndsdel i ett kuddöverdrag, eller vad man nu kan
tänkas vilja göra med det där tyget).¹

Men nästa fråga är: Vad säger avtalet? De flesta av
inskränkningarna i upphovsrätten, konsumtionsprincipen inbegripet, är
nämligen dispositiva — de kan avtalas bort. När den här
textilen säljs ingår det i köpavtalet en klausul som säger, i princip,
”19 § ska inte gälla”. Vill en köpare inte gå med på det står det
honom fritt att inte ingå avtalet — men då får han inte textilierna
heller. Avtalsfrihet in action.

Men om detta är möjligt, varför säljs inte alla skivor, böcker och
filmer under avtal som förbjuder spridning? Det vore väl en bra
grej för upphovsrättsinnehavarna om det inte gick att köpa exemplar av
deras verk begagnat — det tjänar ju de inga pengar på?

Det finns ett antal olika anledningar som delvis är sammanflätade,
men vi kan ta några: Möjligheten till återförsäljning är redan inbakat
i priset. Kunder skulle inte acceptera sådana avtalsvillkor. Det
skulle inte vara praktiskt att i den typiska köpsituationen i en
bokhandel eller skivaffär, ställa upp och inträda i ett sådant
avtal. Framförallt skulle ett sådant avtalsvillkor, som för en
konsument är både oväntat och betyngande, kanske inte ens vara
tillåtet (det skulle förmodligen ses som oskäligt enligt AVLK 3 § och kanske tillochmed
enligt AvtL 36 §).

Är något av det här tillämpligt i vårt fall? Tja, kanske. Men är det
upphovsrättsligt relevant? Nej — och ja.

Cory skriver ”Ever wonder why your butcher, the kid who sewed your
shoes, or the woman who picked your fruit can’t get the same kind of
deal?” — men poängen med avtalsfrihet är att slaktaren,
skotillverkaren² eller fruktplockerskan kan
ställa upp vilka villkor de vill för att ingå ett köpavtal med dig.

I vissa sammanhang – framförallt när vi vill skydda en svagare part,
som en konsument – görs inskränkningar i denna avtalsfrihet, men i
vårt exempel finns det ingen skillnad i det här avseendet mellan
fruktplockerskan och textilförsäljaren.

Förutom den lilla detaljen att om du inte gillar fruktplockerskans
avtalsvillkor kan du köpa likvärdig frukt från någon annan. Om du inte
gillar textilförsäljarens villkor finns det ingen annan du kan köpa en
likvärdig textil av — han har ensamrätt på att tillverka tyger (och
annat) med mönstet på.

Men i en värld med långt gången avtalsfrihet — behöver
textilförsäjaren denna ensamrätt? Det finns, i de flesta branscher som
hanterar upphovsrättsskyddade verk, ett omfattande och komplext
avtalsramverk som reglerar vad de ingående tillverkarna,
återförsäljarna och andra spelarna får och inte får göra. I en värld utan upphovsrätt kan vår
textiltillverkare exempelvis skriva avtal med de tygbutiker han
säljer genom, och därigenom ålägger tygbutikerna att inte sälja några andra
textilier med samma mönster. Är hans verk tillräckligt intressant
kommer butikerna gå med på ett sådant avtal. Man skulle kunna tänka
sig att branschorganisationer, typ Sveriges tyghandlares förbund,
kommer överens om att alla medlemmar ska se till att bara sälja
exemplar som är framställda av den som också gjorde mönstret. Om
dagens upphovsrätt verkligen främjar skapande av verk, kommer inte
marknadsmekanismer att se till att sådana överenskomelser ingås?

Eller för att ta ett annat exempel mer närliggande traditionell
upphovsrätt — behövs en upphovsrätt för film? När filmen skapas kan
alla medverkande bindas av avtal som förbjuder dem att sprida vidare
råkopior eller liknande. När filmen distribueras kan alla biografer
bindas av avtal som förbjuder dem att kopiera filmen, och ålägger dem
att se till att biobesökarna inte spelar in
filmen på sina medhavda digitalkameror. När filmen ska släppas på DVD
kan alla butiker, för att få leverans, åläggas att ingå avtal med
slutkunderna om att dessa inte får kopiera filmen hur som
helst. Samma mål som med upphovsrätten har uppnåtts — att alla som
avnjuter verket också betalar för det — men på rena avtalsrättsliga
villkor.

Det kanske låter lite opraktiskt — men det är precis vad som
händer i den digitala distrubitionen. När jag köper något på ITMS
eller Publiken.se kan vi avtala om huruvida, och under vilka
förutsättningar, jag ska få göra egna kopior (dvs en inskräkning i
privatkopieringsinskränkningen). Om det bara görs
någorlunda balanserat och tydligt kommer ett sådant avtalsvillkor att
vara giltigt.

Det låter lite långsökt att ersätta all upphovsrätt med avtalskonstruktioner,
men det finns två ytterligare punkter som talar för. Den första punkten är att det inte är någon stor förändring: Upphovsrättsområdet är redan idag väldigt reglerat av avtal — dessa
binder i stort sätt alla spelare förutom slutkonsumenterna. Avtalskomplexet är byggt ovanpå upphovsrätten, men om denna avlägsnas, kommer det ramla ihop som ett korthus? Jag tror mer på att det blir som när en skicklig kypare/trollkarl rycker undan
bordsduken utan att dukningen följer med.

Den andra punkten: En självreglerad branschkonstruerad ”upphovsrätt” skulle kunna vara mycket mer flexibelt och lättrörlig jämfört med dagens ganska långsamma, oändligt komplicerade
särreglerade upphovsrätt. Denna smidighet, som exempelvis kommer manifesteras i ganska olika avtalsstrukturer i olika branscher och för olika verkstyper, gör att avtalsrättlig approach har bättre
förutsättningar att klara de utmaningar som upphovsrätten idag står inför – inte minst legitimitetsfrågan.

Jag tror inte heller att det är otänkbart att rättsinnehavarna
inser detta och börjar agera efter det. Anne Sweeny,
medstyrelseordförande(?) på Disney, verkar ha kommit nära denna insikt
med sitt uttalande om att piratkopiering
är en affärsmodell
— citat från intervjun: ”We we don’t like the
model but we realise it’s competitive enough to make it a major
competitor going forward”. Det markerar ett skifte i synen på
piratkopiering, och ändrar det hela från en kamp som den traditionella
upphovsindustrin inte kan vinna, till en konkurrenssituation där de
faktiskt har en hyfsad chans.

1: Man kan tänka sig ett fall där tyget används på ett sådant sätt att
upphovsmannens anseende eller egenart kränks — då är det förbjudet
enligt 3 § 2 st, men det är ganska långsökt i det här fallet.

2: Det är väl dessvärre osannolikt att barnet som syr
skorna också är den som säljer dig skorna.

En välbevarad upphovsrättshemlighet

Not: Jag tar som vanligt inget ansvar för den eventuella
juridiska korrektheten av nedanstående — se det som en högljudd
fundering, bara.

Jag satt och tittade på Miljöpartiets
hearing om fildelning
som sändes för ett tag sedan. Ett vanligt
tema hos några av debattörerna var att Sverige inte kan
legalisera fildelning (defineras som ned- och uppladdning av verk0), ens om den politiska viljan skulle finnas,
på grund av internationella åtaganden, inte minst de olika deklarationa om
mänskliga rättigheter vi tillträtt. Vi börjar med att prata om
nedladdning:

Osökt dyker den väl bevarade hemligheten URL 53 § 2 st upp, en
undangömd paragraf som inte fått mycket omnämnande under
fildelningsdebatterna — den säger i princip att det inte är
straffbart (”skall inte dömas till ansvar”) att kopiera datorprogram för privat
bruk (om förlagan inte används i närings- eller offentlig
verksamhet). Notera dock — och det här är mycket viktigt
— att handlingen fortfarande kan resultera i civilrättsliga
sanktioner. Dvs, man kan inte få böter eller fängelse, men man kan
(som för alla upphovsrättsintrång) få betala skadestånd till
rättsinnehavaren. Notera att det alltid är, och alltid har varit,
straffbart att tillgängliggöra datorprogram till allmänheten (”ladda
upp”).

(En liten sidnot: Det är skillnad på straff- och civilrätt. Det är
exempelvis inte kriminellt att sälja ett hus med mögel i källaren,
eller knuffa omkull gamla damer i trängsen (åtminstone inte så länge
det inte sker med uppsåt), och man kan inte få böter eller fängelse
för det, men man kan bli skadeståndsskyldig gentemot den man
orsakar skada. Processuellt har rättsväsendet andra möjligheter att
utreda ett brottmål jämfört med ett civilmål. Samtliga
fildelningsdomar som fallit i Sverige har varit brottmål.)

Och då undrar man ju — hur går det här ihop med Sveriges åtaganden?
Är Infosoc-direktivets krav på ”lämpliga sanktioner och möjligheter
att vidta rättsliga åtgärder” i artikel 8(1) tillfredsställt genom enbart
en civilrättslig reglering? Tja, vad gäller just datorprogram får vi
titta på historiken — iom Sveriges EU-inträdande blev vi skyldiga att
implementera direktiv 91/250/EEG (Datorprogramdirektivet). På den
tiden var det lagligt att kopiera alla sorters verk för eget bruk,1
men EU (då EG) ville alltså harmonisera upphovsrättsskyddet för
datorprogram. EU har inte kompetens att föreskriva att länderna ska
implementera straffbestämmelser (även jag vill minnas att EG-domstolen
börjat göra en del djärva tolkningar av EUs befogenhet inom det
området). Mellan EU-inträdet och Infosoc-implementationen gällde
alltså strängare regler för datorprogram än övriga verkstyper.

När Infosoc sedan implementerades så var ett av målsättningarna (skäl
20) att inte påverka bestämmelserna i datorprogramdirektivet. Helt
plötsligt behandlades privatkopiering av datorprogram – i någon mån –
mildare än andra verkstyper.2 Så kan det gå.

Men, min frågeställning blir nu, med tanke på att vi åtminstone inte
straffbelagt nedladdning av datorprogram i enskilt bruk, och ännu inte
blivit utslängda ur FN: Skulle det, teoretiskt, vara möjligt för
Sverige att avkriminalisera privat exemplarframställan för alla typer
av upphovsrättsskyddade verk, så länge vi behåller de
civilrättsliga sanktionerna? Skulle det vara tillräckligt för Infosoc,
Bernekonventionen, TRIPS, WCT och allt annat vi skrivit på? Jag vet inte, men det är en vinkel jag inte hört diskuteras.

Om inte måste man svara på vad som är så speciellt med datorprogram jämfört med andra verk — det har ju uppenbarligen ansetts OK att explicit inte ha straffbestämmelser för privatkopiering för dessa.

I sammanhanget är Henry Olssons kommentar till 53 § 2 st intressant:

Den speciella regeln om datorprogram och om digitala
sammanställningar föranleddes av de kriminalpolitiska problemen med
att straffbelägga kopiering för enskilt bruk i allmänhet. Det är
praktiskt taget omöjligt eller i varje fall mycket svårt att övervaka
efterlevnaden av en straffbestämmelse på detta område. Om
efterlevnaden av en regel inte kan övervakas är den i praktiken
verkningslös och dessutom finns det en risk för att respekten i
allmänhet för lagstiftningen minskar.

(Olsson, Copyright, 2006, s 310 f)

Jag ser inget i det argumentet som inte kan appliceras på nedladdning
av film, musik och andra icke-datorprogram-verk. Argumentationen känns
dessutom igen från förespråkarna av fri fildelning.

Personligen är jag väl inte helt säker på att en enbart
civilrättslig sanktion uppfyllerInfosoc 8(1)’s krav på ”effektiva,
proportionella och avskräckande” sanktioner — en sanktion som
inte ens har brottsutredningskraft bakom sig är ännu mindre
avskräckande än dagens läge. Men EU får som sagt inte besluta om
ländernas straffbestämmelser, så i någon mån betyder ett de facto
EU-krav på kriminalisering att EU de facto överträtt sin
befogenhet. Men det är bara min spekulation.

Vad gäller uppladdning: Detta defineras som tillgängliggörande för
allmänheten medelst överföring (2 § 3 st 4 p) och har alltid (typ) varit
förbjudet. Men vad är då ”allmänhet”? Enligt Levin är det ”enligt
gängse språkbruk en obestämd krets av personer som får
möjlighet att ta del av verket” (Levin, Lärobok i Immaterialrätt,
supplement 2006, s 95).

Om Biddle, England, Peinado och Willman3 har rätt,
kommer nätverken bli mindre och i många fall bara bestående av
utvalda, dvs inte obestämda, människor — många (alla?) nätverk högt
upp i warez-hierarkierna är invite-only. Om jag delar med mig av en
datorprogram till tio personer jag känner (kanske via Sneakernet-P2P)
kan detta knappast vara ett allmänt tillgängliggörande. Om sedan någon
av dessa delar vidare programmet till tio andra, påverkar det
bedömningen av min handling, så att det i tredje eller fjärde led ska anses som ”… till allmänheten”? Åtminstone straffrättsligt känns det
tveksamt att göra en sån tolkning.

En annan approach, laglig fildelning via avtalslicenser har IRI-medarbetaren Katarina Renman Claesson. Mycket läsvärt och intressant bemötande av ”det går inte”-argumentet.

0: För sakens skull pratar jag alltid i den här texten om
upphovsrättsskyddat material där upphovsmannen inte gett sitt
tillstånd till vilken handling jag nu råkar diskutera.

1: Några bedömare menar att det redan då var civilrättsligt otillåtet
med privat exemplarframställning från en olovlig förlaga. Levin
skriver ”Av 12 § 4 st framgår det dessutom den självklara principen
att utan ett lovligt offentliggörande finns det inte heller
någon rätt till privat kopiering, oavsett god tro” (min kursivering)
(a.a. s 134). Olsson
skriver däremot ”[…] i juli 2005 tillkom en ny förutsättning för
att kopiering skall få ske enligt privat bruk” (min kursivering)
(a.a. s 191) vilket måste anses mena att
förutsättningen inte tidigare fanns.

2: Obs att privatkopiering av andra verkstyper från en lovlig förlaga
är helt och hållet tillåtet, till skillnad från vad gäller
datorprogram. Du får alltså inte göra en egen, privat, kopia av ett
datorprogram du köpt (såvida du inte kan stödja dig på undantagen i 26
§)

3: ”The Darknet and the Future of Content Distribution” (Word, PDF)
obligatorisk läsning för alla som vill debattera
upphovsrätten i den digitala tidsåldern.