Staffan Malmgrens blogg

På fredag har jag tenta i C4, och huvudet är fullt av fastighetsrätt. Jag behöver desperat en studieflyktsursäkt. Så snubblar jag över den här postningen på BoingBoing, där Cory Doctorow ondgör sig över den moderna upphovsrätten så som han ofta gör. Jag tycker det mesta Cory gör är jättebra, men här skjuter han bredvid målet. Men frågan är intressant, eftersom den visar på skillnader, likheter och beröringspunkterna mellan upphovs- och avtalsrätt.

Det gäller alltså en textil som man inte får använda för att sy föremål som man tänkt sälja. Detta är iofs rätt märkligt, men det är inte en upphovsrättsfråga, utan en avtalsrättsfråga.

Första frågan: Kommer upphovsrätten öht in i frågan? Ja, mönstret på textilen är definitivt ett verk av bild- och/eller brukskonst. Vad innebär då att mönstret är upphovsrättsskyddat? Ett par olika saker, men två som är viktiga i den här frågan.

Dels innebär det att upphovsmannen har en ensamrätt att framställa exemplar av mönstret (URL 2 § 2 st) — exv textilier med mönstret påtryckt. Ingen annan får, utan upphovsmannens tillstånd, tillverka likadana textilier, eller något annat öht med mönstret på.

Dels innebär det att upphovsmannen har en ensamrätt att sprida exemplar av verket (2 § 3 st 4 p). Det är alltså bara upphovsmannen, eller någon med hans tillstånd, som får sälja, hyra ut, eller låna ut textilierna.

Detta är självklarheter för alla som tragglat sig igenom en kurs i immaterialrätt, men en oförstörd människa kanske tänker “men hur kan då begagnade skivaffärer, antikvariat, bibliotek och loppmarknader vara tillåtna — har alla de fått tillstånd från varje upphovsman till verk som de hanterar exemplar av?”. Nej, de har de vanligtvis inte, och det behövs heller inte. Det finns nämligen en viktig inskränkning i upphovsmannens spridningsrätt — denna rätt konsumeras vid en giltig överlåtelse (19 §). När upphovsrättsjurister pratar om konsumtionsprincipen är det detta, och inte nån sorts allmän kommentar till det västerländska levnadssättet, de avser. Den motsvaras i någon mån av “The first sale doctrine” i amerikansk upphovsrätt.

Så med detta borde det vara rätt klart att butiken som säljer textilierna inte har något på fötterna, eller? Textilien är såld med upphovsmannens samtycke, och då får exemplaret spridas vidare oavsett vad upphovsmannen tycker, i ursprunglig eller bearbetad form (som exempelvis en beståndsdel i ett kuddöverdrag, eller vad man nu kan tänkas vilja göra med det där tyget).¹

Men nästa fråga är: Vad säger avtalet? De flesta av inskränkningarna i upphovsrätten, konsumtionsprincipen inbegripet, är nämligen dispositiva — de kan avtalas bort. När den här textilen säljs ingår det i köpavtalet en klausul som säger, i princip, “19 § ska inte gälla”. Vill en köpare inte gå med på det står det honom fritt att inte ingå avtalet — men då får han inte textilierna heller. Avtalsfrihet in action.

Men om detta är möjligt, varför säljs inte alla skivor, böcker och filmer under avtal som förbjuder spridning? Det vore väl en bra grej för upphovsrättsinnehavarna om det inte gick att köpa exemplar av deras verk begagnat — det tjänar ju de inga pengar på?

Det finns ett antal olika anledningar som delvis är sammanflätade, men vi kan ta några: Möjligheten till återförsäljning är redan inbakat i priset. Kunder skulle inte acceptera sådana avtalsvillkor. Det skulle inte vara praktiskt att i den typiska köpsituationen i en bokhandel eller skivaffär, ställa upp och inträda i ett sådant avtal. Framförallt skulle ett sådant avtalsvillkor, som för en konsument är både oväntat och betyngande, kanske inte ens vara tillåtet (det skulle förmodligen ses som oskäligt enligt AVLK 3 § och kanske tillochmed enligt AvtL 36 §).

Är något av det här tillämpligt i vårt fall? Tja, kanske. Men är det upphovsrättsligt relevant? Nej — och ja.

Cory skriver “Ever wonder why your butcher, the kid who sewed your shoes, or the woman who picked your fruit can’t get the same kind of deal?” — men poängen med avtalsfrihet är att slaktaren, skotillverkaren² eller fruktplockerskan kan ställa upp vilka villkor de vill för att ingå ett köpavtal med dig.

I vissa sammanhang - framförallt när vi vill skydda en svagare part, som en konsument - görs inskränkningar i denna avtalsfrihet, men i vårt exempel finns det ingen skillnad i det här avseendet mellan fruktplockerskan och textilförsäljaren.

Förutom den lilla detaljen att om du inte gillar fruktplockerskans avtalsvillkor kan du köpa likvärdig frukt från någon annan. Om du inte gillar textilförsäljarens villkor finns det ingen annan du kan köpa en likvärdig textil av — han har ensamrätt på att tillverka tyger (och annat) med mönstet på.

Men i en värld med långt gången avtalsfrihet — behöver textilförsäjaren denna ensamrätt? Det finns, i de flesta branscher som hanterar upphovsrättsskyddade verk, ett omfattande och komplext avtalsramverk som reglerar vad de ingående tillverkarna, återförsäljarna och andra spelarna får och inte får göra. I en värld utan upphovsrätt kan vår textiltillverkare exempelvis skriva avtal med de tygbutiker han säljer genom, och därigenom ålägger tygbutikerna att inte sälja några andra textilier med samma mönster. Är hans verk tillräckligt intressant kommer butikerna gå med på ett sådant avtal. Man skulle kunna tänka sig att branschorganisationer, typ Sveriges tyghandlares förbund, kommer överens om att alla medlemmar ska se till att bara sälja exemplar som är framställda av den som också gjorde mönstret. Om dagens upphovsrätt verkligen främjar skapande av verk, kommer inte marknadsmekanismer att se till att sådana överenskomelser ingås?

Eller för att ta ett annat exempel mer närliggande traditionell upphovsrätt — behövs en upphovsrätt för film? När filmen skapas kan alla medverkande bindas av avtal som förbjuder dem att sprida vidare råkopior eller liknande. När filmen distribueras kan alla biografer bindas av avtal som förbjuder dem att kopiera filmen, och ålägger dem att se till att biobesökarna inte spelar in filmen på sina medhavda digitalkameror. När filmen ska släppas på DVD kan alla butiker, för att få leverans, åläggas att ingå avtal med slutkunderna om att dessa inte får kopiera filmen hur som helst. Samma mål som med upphovsrätten har uppnåtts — att alla som avnjuter verket också betalar för det — men på rena avtalsrättsliga villkor.

Det kanske låter lite opraktiskt — men det är precis vad som händer i den digitala distrubitionen. När jag köper något på ITMS eller Publiken.se kan vi avtala om huruvida, och under vilka förutsättningar, jag ska få göra egna kopior (dvs en inskräkning i privatkopieringsinskränkningen). Om det bara görs någorlunda balanserat och tydligt kommer ett sådant avtalsvillkor att vara giltigt.

Det låter lite långsökt att ersätta all upphovsrätt med avtalskonstruktioner, men det finns två ytterligare punkter som talar för. Den första punkten är att det inte är någon stor förändring: Upphovsrättsområdet är redan idag väldigt reglerat av avtal — dessa binder i stort sätt alla spelare förutom slutkonsumenterna. Avtalskomplexet är byggt ovanpå upphovsrätten, men om denna avlägsnas, kommer det ramla ihop som ett korthus? Jag tror mer på att det blir som när en skicklig kypare/trollkarl rycker undan bordsduken utan att dukningen följer med.

Den andra punkten: En självreglerad branschkonstruerad “upphovsrätt” skulle kunna vara mycket mer flexibelt och lättrörlig jämfört med dagens ganska långsamma, oändligt komplicerade särreglerade upphovsrätt. Denna smidighet, som exempelvis kommer manifesteras i ganska olika avtalsstrukturer i olika branscher och för olika verkstyper, gör att avtalsrättlig approach har bättre förutsättningar att klara de utmaningar som upphovsrätten idag står inför - inte minst legitimitetsfrågan.

Jag tror inte heller att det är otänkbart att rättsinnehavarna inser detta och börjar agera efter det. Anne Sweeny, medstyrelseordförande(?) på Disney, verkar ha kommit nära denna insikt med sitt uttalande om att piratkopiering är en affärsmodell — citat från intervjun: “We we don’t like the model but we realise it’s competitive enough to make it a major competitor going forward”. Det markerar ett skifte i synen på piratkopiering, och ändrar det hela från en kamp som den traditionella upphovsindustrin inte kan vinna, till en konkurrenssituation där de faktiskt har en hyfsad chans.

—

1: Man kan tänka sig ett fall där tyget används på ett sådant sätt att upphovsmannens anseende eller egenart kränks — då är det förbjudet enligt 3 § 2 st, men det är ganska långsökt i det här fallet.

2: Det är väl dessvärre osannolikt att barnet som syr skorna också är den som säljer dig skorna.

Not: Jag tar som vanligt inget ansvar för den eventuella juridiska korrektheten av nedanstående — se det som en högljudd fundering, bara.

Jag satt och tittade på Miljöpartiets hearing om fildelning som sändes för ett tag sedan. Ett vanligt tema hos några av debattörerna var att Sverige inte kan legalisera fildelning (defineras som ned- och uppladdning av verk⁰), ens om den politiska viljan skulle finnas, på grund av internationella åtaganden, inte minst de olika deklarationa om mänskliga rättigheter vi tillträtt. Vi börjar med att prata om nedladdning:

Osökt dyker den väl bevarade hemligheten URL 53 § 2 st upp, en undangömd paragraf som inte fått mycket omnämnande under fildelningsdebatterna — den säger i princip att det inte är straffbart (”skall inte dömas till ansvar”) att kopiera datorprogram för privat bruk (om förlagan inte används i närings- eller offentlig verksamhet). Notera dock — och det här är mycket viktigt – att handlingen fortfarande kan resultera i civilrättsliga sanktioner. Dvs, man kan inte få böter eller fängelse, men man kan (som för alla upphovsrättsintrång) få betala skadestånd till rättsinnehavaren. Notera att det alltid är, och alltid har varit, straffbart att tillgängliggöra datorprogram till allmänheten (”ladda upp”).

(En liten sidnot: Det är skillnad på straff- och civilrätt. Det är exempelvis inte kriminellt att sälja ett hus med mögel i källaren, eller knuffa omkull gamla damer i trängsen (åtminstone inte så länge det inte sker med uppsåt), och man kan inte få böter eller fängelse för det, men man kan bli skadeståndsskyldig gentemot den man orsakar skada. Processuellt har rättsväsendet andra möjligheter att utreda ett brottmål jämfört med ett civilmål. Samtliga fildelningsdomar som fallit i Sverige har varit brottmål.)

Och då undrar man ju — hur går det här ihop med Sveriges åtaganden? Är Infosoc-direktivets krav på “lämpliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder” i artikel 8(1) tillfredsställt genom enbart en civilrättslig reglering? Tja, vad gäller just datorprogram får vi titta på historiken — iom Sveriges EU-inträdande blev vi skyldiga att implementera direktiv 91/250/EEG (Datorprogramdirektivet). På den tiden var det lagligt att kopiera alla sorters verk för eget bruk,¹ men EU (då EG) ville alltså harmonisera upphovsrättsskyddet för datorprogram. EU har inte kompetens att föreskriva att länderna ska implementera straffbestämmelser (även jag vill minnas att EG-domstolen börjat göra en del djärva tolkningar av EUs befogenhet inom det området). Mellan EU-inträdet och Infosoc-implementationen gällde alltså strängare regler för datorprogram än övriga verkstyper.

När Infosoc sedan implementerades så var ett av målsättningarna (skäl 20) att inte påverka bestämmelserna i datorprogramdirektivet. Helt plötsligt behandlades privatkopiering av datorprogram - i någon mån - mildare än andra verkstyper.² Så kan det gå.

Men, min frågeställning blir nu, med tanke på att vi åtminstone inte straffbelagt nedladdning av datorprogram i enskilt bruk, och ännu inte blivit utslängda ur FN: Skulle det, teoretiskt, vara möjligt för Sverige att avkriminalisera privat exemplarframställan för alla typer av upphovsrättsskyddade verk, så länge vi behåller de civilrättsliga sanktionerna? Skulle det vara tillräckligt för Infosoc, Bernekonventionen, TRIPS, WCT och allt annat vi skrivit på? Jag vet inte, men det är en vinkel jag inte hört diskuteras.

Om inte måste man svara på vad som är så speciellt med datorprogram jämfört med andra verk — det har ju uppenbarligen ansetts OK att explicit inte ha straffbestämmelser för privatkopiering för dessa.

I sammanhanget är Henry Olssons kommentar till 53 § 2 st intressant:

Den speciella regeln om datorprogram och om digitala sammanställningar föranleddes av de kriminalpolitiska problemen med att straffbelägga kopiering för enskilt bruk i allmänhet. Det är praktiskt taget omöjligt eller i varje fall mycket svårt att övervaka efterlevnaden av en straffbestämmelse på detta område. Om efterlevnaden av en regel inte kan övervakas är den i praktiken verkningslös och dessutom finns det en risk för att respekten i allmänhet för lagstiftningen minskar.

(Olsson, Copyright, 2006, s 310 f)

Jag ser inget i det argumentet som inte kan appliceras på nedladdning av film, musik och andra icke-datorprogram-verk. Argumentationen känns dessutom igen från förespråkarna av fri fildelning.

Personligen är jag väl inte helt säker på att en enbart civilrättslig sanktion uppfyllerInfosoc 8(1)’s krav på “effektiva, proportionella och avskräckande” sanktioner — en sanktion som inte ens har brottsutredningskraft bakom sig är ännu mindre avskräckande än dagens läge. Men EU får som sagt inte besluta om ländernas straffbestämmelser, så i någon mån betyder ett de facto EU-krav på kriminalisering att EU de facto överträtt sin befogenhet. Men det är bara min spekulation.

Vad gäller uppladdning: Detta defineras som tillgängliggörande för allmänheten medelst överföring (2 § 3 st 4 p) och har alltid (typ) varit förbjudet. Men vad är då “allmänhet”? Enligt Levin är det “enligt gängse språkbruk en obestämd krets av personer som får möjlighet att ta del av verket” (Levin, Lärobok i Immaterialrätt, supplement 2006, s 95).

Om Biddle, England, Peinado och Willman³ har rätt, kommer nätverken bli mindre och i många fall bara bestående av utvalda, dvs inte obestämda, människor — många (alla?) nätverk högt upp i warez-hierarkierna är invite-only. Om jag delar med mig av en datorprogram till tio personer jag känner (kanske via Sneakernet-P2P) kan detta knappast vara ett allmänt tillgängliggörande. Om sedan någon av dessa delar vidare programmet till tio andra, påverkar det bedömningen av min handling, så att det i tredje eller fjärde led ska anses som “… till allmänheten”? Åtminstone straffrättsligt känns det tveksamt att göra en sån tolkning.

En annan approach, laglig fildelning via avtalslicenser har IRI-medarbetaren Katarina Renman Claesson. Mycket läsvärt och intressant bemötande av “det går inte”-argumentet.

0: För sakens skull pratar jag alltid i den här texten om upphovsrättsskyddat material där upphovsmannen inte gett sitt tillstånd till vilken handling jag nu råkar diskutera.

1: Några bedömare menar att det redan då var civilrättsligt otillåtet med privat exemplarframställning från en olovlig förlaga. Levin skriver “Av 12 § 4 st framgår det dessutom den självklara principen att utan ett lovligt offentliggörande finns det inte heller någon rätt till privat kopiering, oavsett god tro” (min kursivering) (a.a. s 134). Olsson skriver däremot “[…] i juli 2005 tillkom en ny förutsättning för att kopiering skall få ske enligt privat bruk” (min kursivering) (a.a. s 191) vilket måste anses mena att förutsättningen inte tidigare fanns.

2: Obs att privatkopiering av andra verkstyper från en lovlig förlaga är helt och hållet tillåtet, till skillnad från vad gäller datorprogram. Du får alltså inte göra en egen, privat, kopia av ett datorprogram du köpt (såvida du inte kan stödja dig på undantagen i 26 §)

3: “The Darknet and the Future of Content Distribution” (Word, PDF) – obligatorisk läsning för alla som vill debattera upphovsrätten i den digitala tidsåldern.