Upphovsrätt, avtalsfrihet och självreglering

På fredag har jag tenta i C4,
och huvudet är fullt av fastighetsrätt. Jag behöver desperat en
studieflyktsursäkt. Så snubblar jag över den
här postningen
på BoingBoing, där Cory Doctorow ondgör sig över
den moderna upphovsrätten så som han ofta gör. Jag tycker det mesta
Cory gör är jättebra, men här skjuter han bredvid målet. Men frågan är
intressant, eftersom den visar på skillnader, likheter och
beröringspunkterna mellan upphovs- och avtalsrätt.

Det gäller alltså en textil
som man inte får använda för att sy föremål som man tänkt sälja. Detta
är iofs rätt märkligt, men det är inte en upphovsrättsfråga, utan en
avtalsrättsfråga.

Första frågan: Kommer upphovsrätten öht in i frågan? Ja, mönstret på
textilen är definitivt ett verk av bild- och/eller brukskonst. Vad
innebär då att mönstret är upphovsrättsskyddat? Ett par olika saker,
men två som är viktiga i den här frågan.

Dels innebär det att upphovsmannen har en ensamrätt att framställa
exemplar av mönstret (URL 2 § 2 st) — exv textilier med mönstret
påtryckt. Ingen annan får, utan upphovsmannens tillstånd, tillverka
likadana textilier, eller något annat öht med mönstret på.

Dels innebär det att upphovsmannen har en ensamrätt att sprida
exemplar av verket (2 § 3 st
4 p
). Det är alltså bara upphovsmannen, eller någon med hans
tillstånd, som får sälja, hyra ut, eller låna ut textilierna.

Detta är självklarheter för alla som tragglat sig igenom en kurs i
immaterialrätt, men en oförstörd människa kanske tänker ”men hur kan
då begagnade skivaffärer, antikvariat, bibliotek och loppmarknader
vara tillåtna — har alla de fått tillstånd från varje upphovsman till
verk som de hanterar exemplar av?”. Nej, de har de vanligtvis inte,
och det behövs heller inte. Det finns nämligen en viktig inskränkning
i upphovsmannens spridningsrätt — denna rätt konsumeras vid en
giltig överlåtelse (19
§
). När upphovsrättsjurister pratar om konsumtionsprincipen är det
detta, och inte nån sorts allmän kommentar till det västerländska
levnadssättet, de avser. Den motsvaras i någon mån av ”The first sale
doctrine
” i amerikansk
upphovsrätt.

Så med detta borde det vara rätt klart att butiken som säljer
textilierna inte har något på fötterna, eller? Textilien är såld med
upphovsmannens samtycke, och då får exemplaret spridas vidare oavsett
vad upphovsmannen tycker, i ursprunglig eller bearbetad form (som
exempelvis en beståndsdel i ett kuddöverdrag, eller vad man nu kan
tänkas vilja göra med det där tyget).¹

Men nästa fråga är: Vad säger avtalet? De flesta av
inskränkningarna i upphovsrätten, konsumtionsprincipen inbegripet, är
nämligen dispositiva — de kan avtalas bort. När den här
textilen säljs ingår det i köpavtalet en klausul som säger, i princip,
”19 § ska inte gälla”. Vill en köpare inte gå med på det står det
honom fritt att inte ingå avtalet — men då får han inte textilierna
heller. Avtalsfrihet in action.

Men om detta är möjligt, varför säljs inte alla skivor, böcker och
filmer under avtal som förbjuder spridning? Det vore väl en bra
grej för upphovsrättsinnehavarna om det inte gick att köpa exemplar av
deras verk begagnat — det tjänar ju de inga pengar på?

Det finns ett antal olika anledningar som delvis är sammanflätade,
men vi kan ta några: Möjligheten till återförsäljning är redan inbakat
i priset. Kunder skulle inte acceptera sådana avtalsvillkor. Det
skulle inte vara praktiskt att i den typiska köpsituationen i en
bokhandel eller skivaffär, ställa upp och inträda i ett sådant
avtal. Framförallt skulle ett sådant avtalsvillkor, som för en
konsument är både oväntat och betyngande, kanske inte ens vara
tillåtet (det skulle förmodligen ses som oskäligt enligt AVLK 3 § och kanske tillochmed
enligt AvtL 36 §).

Är något av det här tillämpligt i vårt fall? Tja, kanske. Men är det
upphovsrättsligt relevant? Nej — och ja.

Cory skriver ”Ever wonder why your butcher, the kid who sewed your
shoes, or the woman who picked your fruit can’t get the same kind of
deal?” — men poängen med avtalsfrihet är att slaktaren,
skotillverkaren² eller fruktplockerskan kan
ställa upp vilka villkor de vill för att ingå ett köpavtal med dig.

I vissa sammanhang – framförallt när vi vill skydda en svagare part,
som en konsument – görs inskränkningar i denna avtalsfrihet, men i
vårt exempel finns det ingen skillnad i det här avseendet mellan
fruktplockerskan och textilförsäljaren.

Förutom den lilla detaljen att om du inte gillar fruktplockerskans
avtalsvillkor kan du köpa likvärdig frukt från någon annan. Om du inte
gillar textilförsäljarens villkor finns det ingen annan du kan köpa en
likvärdig textil av — han har ensamrätt på att tillverka tyger (och
annat) med mönstet på.

Men i en värld med långt gången avtalsfrihet — behöver
textilförsäjaren denna ensamrätt? Det finns, i de flesta branscher som
hanterar upphovsrättsskyddade verk, ett omfattande och komplext
avtalsramverk som reglerar vad de ingående tillverkarna,
återförsäljarna och andra spelarna får och inte får göra. I en värld utan upphovsrätt kan vår
textiltillverkare exempelvis skriva avtal med de tygbutiker han
säljer genom, och därigenom ålägger tygbutikerna att inte sälja några andra
textilier med samma mönster. Är hans verk tillräckligt intressant
kommer butikerna gå med på ett sådant avtal. Man skulle kunna tänka
sig att branschorganisationer, typ Sveriges tyghandlares förbund,
kommer överens om att alla medlemmar ska se till att bara sälja
exemplar som är framställda av den som också gjorde mönstret. Om
dagens upphovsrätt verkligen främjar skapande av verk, kommer inte
marknadsmekanismer att se till att sådana överenskomelser ingås?

Eller för att ta ett annat exempel mer närliggande traditionell
upphovsrätt — behövs en upphovsrätt för film? När filmen skapas kan
alla medverkande bindas av avtal som förbjuder dem att sprida vidare
råkopior eller liknande. När filmen distribueras kan alla biografer
bindas av avtal som förbjuder dem att kopiera filmen, och ålägger dem
att se till att biobesökarna inte spelar in
filmen på sina medhavda digitalkameror. När filmen ska släppas på DVD
kan alla butiker, för att få leverans, åläggas att ingå avtal med
slutkunderna om att dessa inte får kopiera filmen hur som
helst. Samma mål som med upphovsrätten har uppnåtts — att alla som
avnjuter verket också betalar för det — men på rena avtalsrättsliga
villkor.

Det kanske låter lite opraktiskt — men det är precis vad som
händer i den digitala distrubitionen. När jag köper något på ITMS
eller Publiken.se kan vi avtala om huruvida, och under vilka
förutsättningar, jag ska få göra egna kopior (dvs en inskräkning i
privatkopieringsinskränkningen). Om det bara görs
någorlunda balanserat och tydligt kommer ett sådant avtalsvillkor att
vara giltigt.

Det låter lite långsökt att ersätta all upphovsrätt med avtalskonstruktioner,
men det finns två ytterligare punkter som talar för. Den första punkten är att det inte är någon stor förändring: Upphovsrättsområdet är redan idag väldigt reglerat av avtal — dessa
binder i stort sätt alla spelare förutom slutkonsumenterna. Avtalskomplexet är byggt ovanpå upphovsrätten, men om denna avlägsnas, kommer det ramla ihop som ett korthus? Jag tror mer på att det blir som när en skicklig kypare/trollkarl rycker undan
bordsduken utan att dukningen följer med.

Den andra punkten: En självreglerad branschkonstruerad ”upphovsrätt” skulle kunna vara mycket mer flexibelt och lättrörlig jämfört med dagens ganska långsamma, oändligt komplicerade
särreglerade upphovsrätt. Denna smidighet, som exempelvis kommer manifesteras i ganska olika avtalsstrukturer i olika branscher och för olika verkstyper, gör att avtalsrättlig approach har bättre
förutsättningar att klara de utmaningar som upphovsrätten idag står inför – inte minst legitimitetsfrågan.

Jag tror inte heller att det är otänkbart att rättsinnehavarna
inser detta och börjar agera efter det. Anne Sweeny,
medstyrelseordförande(?) på Disney, verkar ha kommit nära denna insikt
med sitt uttalande om att piratkopiering
är en affärsmodell
— citat från intervjun: ”We we don’t like the
model but we realise it’s competitive enough to make it a major
competitor going forward”. Det markerar ett skifte i synen på
piratkopiering, och ändrar det hela från en kamp som den traditionella
upphovsindustrin inte kan vinna, till en konkurrenssituation där de
faktiskt har en hyfsad chans.

1: Man kan tänka sig ett fall där tyget används på ett sådant sätt att
upphovsmannens anseende eller egenart kränks — då är det förbjudet
enligt 3 § 2 st, men det är ganska långsökt i det här fallet.

2: Det är väl dessvärre osannolikt att barnet som syr
skorna också är den som säljer dig skorna.

Om tekniska skyddsåtgärder, och världsbilder

Som jag nämnt tidigare ska jag vara med på ett seminarium ganska
snart. Som förberedelse försöker jag stolpa upp ungefär vad jag tycker
och vad mina viktigaste argument för detta är — området är närmast fraktalt i det att när man tittar på en aspekt så hittar
man en massa delaspekter, alla med för- och motargument, som i sin tur
har delaspekter osv. Nånstans måste man sätta gränsen när man bara har 30 minuter på sig att prata.

Jag läser massor av juridiska artiklar om framförallt
Infosoc-direktivet, dess implementation i olika länder, och analyser
av direktivets mål och hur väl det har lyckats. Det kanske är elakt,
men jag tycker att ju bättre koll författaren har på tekniken, desto
skeptiskare är han eller hon till både infosocs mål och
utformning. Eller kanske — ju entusiastiskare författaren är inför
teknikens möjligheter, desto större skepticism inför omfattande
reglering.

Man kan nästan känna det i de inledande styckena; hur författaren
beskriver de förändringar som digitalisering och elektronisk
kommunikation medför har en direkt koppling till slutsatserna. Är det
en engagerad redogörelse för teknikutvecklingen eller en plikttrogen
avhandling av begreppen som måste klaras av innan man får dyka in i
de juridiska resonemangen?

Det känns som en skillnad i världsbilder. Ett synsätt är det att
digitalisering och internet inte egentligen förändrat något i sak,
bara justerat vissa parametrar som exemplarframställnings- och
distrubitionskostnader, och att de gamla upphovsrättsreglerna bara
behöver mindre justeringar. Det andra synsättet är att digital
information, när den frigörs från sin bärare (det exemplar, exv den
DVD-skiva den lagras på) eller säljs utan bärare (exv en nedladdning
från ITMS) framtvingar en ny syn på begreppen och balansen i
upphovsrätten.

Uppenbara saker, som att konsumtionen av spridningsrätten (det som gör
det möjligt att handla med begagnade böcker, trots ensamrätten för
spridning
) inte längre är relevant, men även en avtalsrättslig dimension som
inte fanns förut (när du köper en skiva i en affär träder du inte in i
något avtal1, men det gör du när du köper samma skiva på ITMS — ett
avtal som kan ersätta de dispositiva reglerna i upphovsrättslagen).

En sak tycker jag dock samtliga författare missar eller
underskattar. Många förstår att ett DRM-system (åtminstone ett
offline-dito) omöjligen kan göras 100% effektivt i en öppen
datormiljö.2 Däremot underskattar de den praktiska betydelsen av
detta. Man noterar att det i praktiken kommer vara omöjligt för den
enskilde användaren att kringgå skyddet, och att det på grund av
förbud inte kommer finnas någon marknad för verktyg som kringgår
skydd. Men är det något vi lärt oss av DeCSS och framåt är dels att
alla kopieringsskydd hittils är BOBE-svaga — dvs om man knäcker
skyddet i ett fall har man knäckt det för alla fall, eftersom kunskapen uttrycks i programkod, dels att de här
verktygen inte behöver en kommersiell marknad för att tas fram — de
släpps nästan jämt gratis, med källkod tillgänglig. Förbudet mot
spridning av sådana verktyg gör visserligen att spridningen i någon
mån försvåras
, men i praktiken kan vem som helst idag få tag på mycket
användarvänliga verktyg
för att kringgå CSS. Samma utveckling har vi
sett eller kommer att få se för andra väl spridda kopieringgskydd.

Hmm. Det är enklare att komma fram till de viktiga punkterna när man
skriver för bloggen än för ett juridiskt PM. Men ovanstående ska nog
gå att översätta till juridiska utan att poängen går förlorad.

1: Du träder visserligen in i ett momentant köpavtal, men det enda som
reglerar dina skyldigheter och rättigheter är konsumenttjänstlagen och
upphovsrättslagen.

2: Jag hävdar att DRM-system är teoretiskt omöjliga även för stängda
datormiljöer — modchips och softmods för TV-spel är exempel på detta.