Staffan Malmgrens blogg

På fredag har jag tenta i C4, och huvudet är fullt av fastighetsrätt. Jag behöver desperat en studieflyktsursäkt. Så snubblar jag över den här postningen på BoingBoing, där Cory Doctorow ondgör sig över den moderna upphovsrätten så som han ofta gör. Jag tycker det mesta Cory gör är jättebra, men här skjuter han bredvid målet. Men frågan är intressant, eftersom den visar på skillnader, likheter och beröringspunkterna mellan upphovs- och avtalsrätt.

Det gäller alltså en textil som man inte får använda för att sy föremål som man tänkt sälja. Detta är iofs rätt märkligt, men det är inte en upphovsrättsfråga, utan en avtalsrättsfråga.

Första frågan: Kommer upphovsrätten öht in i frågan? Ja, mönstret på textilen är definitivt ett verk av bild- och/eller brukskonst. Vad innebär då att mönstret är upphovsrättsskyddat? Ett par olika saker, men två som är viktiga i den här frågan.

Dels innebär det att upphovsmannen har en ensamrätt att framställa exemplar av mönstret (URL 2 § 2 st) — exv textilier med mönstret påtryckt. Ingen annan får, utan upphovsmannens tillstånd, tillverka likadana textilier, eller något annat öht med mönstret på.

Dels innebär det att upphovsmannen har en ensamrätt att sprida exemplar av verket (2 § 3 st 4 p). Det är alltså bara upphovsmannen, eller någon med hans tillstånd, som får sälja, hyra ut, eller låna ut textilierna.

Detta är självklarheter för alla som tragglat sig igenom en kurs i immaterialrätt, men en oförstörd människa kanske tänker “men hur kan då begagnade skivaffärer, antikvariat, bibliotek och loppmarknader vara tillåtna — har alla de fått tillstånd från varje upphovsman till verk som de hanterar exemplar av?”. Nej, de har de vanligtvis inte, och det behövs heller inte. Det finns nämligen en viktig inskränkning i upphovsmannens spridningsrätt — denna rätt konsumeras vid en giltig överlåtelse (19 §). När upphovsrättsjurister pratar om konsumtionsprincipen är det detta, och inte nån sorts allmän kommentar till det västerländska levnadssättet, de avser. Den motsvaras i någon mån av “The first sale doctrine” i amerikansk upphovsrätt.

Så med detta borde det vara rätt klart att butiken som säljer textilierna inte har något på fötterna, eller? Textilien är såld med upphovsmannens samtycke, och då får exemplaret spridas vidare oavsett vad upphovsmannen tycker, i ursprunglig eller bearbetad form (som exempelvis en beståndsdel i ett kuddöverdrag, eller vad man nu kan tänkas vilja göra med det där tyget).¹

Men nästa fråga är: Vad säger avtalet? De flesta av inskränkningarna i upphovsrätten, konsumtionsprincipen inbegripet, är nämligen dispositiva — de kan avtalas bort. När den här textilen säljs ingår det i köpavtalet en klausul som säger, i princip, “19 § ska inte gälla”. Vill en köpare inte gå med på det står det honom fritt att inte ingå avtalet — men då får han inte textilierna heller. Avtalsfrihet in action.

Men om detta är möjligt, varför säljs inte alla skivor, böcker och filmer under avtal som förbjuder spridning? Det vore väl en bra grej för upphovsrättsinnehavarna om det inte gick att köpa exemplar av deras verk begagnat — det tjänar ju de inga pengar på?

Det finns ett antal olika anledningar som delvis är sammanflätade, men vi kan ta några: Möjligheten till återförsäljning är redan inbakat i priset. Kunder skulle inte acceptera sådana avtalsvillkor. Det skulle inte vara praktiskt att i den typiska köpsituationen i en bokhandel eller skivaffär, ställa upp och inträda i ett sådant avtal. Framförallt skulle ett sådant avtalsvillkor, som för en konsument är både oväntat och betyngande, kanske inte ens vara tillåtet (det skulle förmodligen ses som oskäligt enligt AVLK 3 § och kanske tillochmed enligt AvtL 36 §).

Är något av det här tillämpligt i vårt fall? Tja, kanske. Men är det upphovsrättsligt relevant? Nej — och ja.

Cory skriver “Ever wonder why your butcher, the kid who sewed your shoes, or the woman who picked your fruit can’t get the same kind of deal?” — men poängen med avtalsfrihet är att slaktaren, skotillverkaren² eller fruktplockerskan kan ställa upp vilka villkor de vill för att ingå ett köpavtal med dig.

I vissa sammanhang - framförallt när vi vill skydda en svagare part, som en konsument - görs inskränkningar i denna avtalsfrihet, men i vårt exempel finns det ingen skillnad i det här avseendet mellan fruktplockerskan och textilförsäljaren.

Förutom den lilla detaljen att om du inte gillar fruktplockerskans avtalsvillkor kan du köpa likvärdig frukt från någon annan. Om du inte gillar textilförsäljarens villkor finns det ingen annan du kan köpa en likvärdig textil av — han har ensamrätt på att tillverka tyger (och annat) med mönstet på.

Men i en värld med långt gången avtalsfrihet — behöver textilförsäjaren denna ensamrätt? Det finns, i de flesta branscher som hanterar upphovsrättsskyddade verk, ett omfattande och komplext avtalsramverk som reglerar vad de ingående tillverkarna, återförsäljarna och andra spelarna får och inte får göra. I en värld utan upphovsrätt kan vår textiltillverkare exempelvis skriva avtal med de tygbutiker han säljer genom, och därigenom ålägger tygbutikerna att inte sälja några andra textilier med samma mönster. Är hans verk tillräckligt intressant kommer butikerna gå med på ett sådant avtal. Man skulle kunna tänka sig att branschorganisationer, typ Sveriges tyghandlares förbund, kommer överens om att alla medlemmar ska se till att bara sälja exemplar som är framställda av den som också gjorde mönstret. Om dagens upphovsrätt verkligen främjar skapande av verk, kommer inte marknadsmekanismer att se till att sådana överenskomelser ingås?

Eller för att ta ett annat exempel mer närliggande traditionell upphovsrätt — behövs en upphovsrätt för film? När filmen skapas kan alla medverkande bindas av avtal som förbjuder dem att sprida vidare råkopior eller liknande. När filmen distribueras kan alla biografer bindas av avtal som förbjuder dem att kopiera filmen, och ålägger dem att se till att biobesökarna inte spelar in filmen på sina medhavda digitalkameror. När filmen ska släppas på DVD kan alla butiker, för att få leverans, åläggas att ingå avtal med slutkunderna om att dessa inte får kopiera filmen hur som helst. Samma mål som med upphovsrätten har uppnåtts — att alla som avnjuter verket också betalar för det — men på rena avtalsrättsliga villkor.

Det kanske låter lite opraktiskt — men det är precis vad som händer i den digitala distrubitionen. När jag köper något på ITMS eller Publiken.se kan vi avtala om huruvida, och under vilka förutsättningar, jag ska få göra egna kopior (dvs en inskräkning i privatkopieringsinskränkningen). Om det bara görs någorlunda balanserat och tydligt kommer ett sådant avtalsvillkor att vara giltigt.

Det låter lite långsökt att ersätta all upphovsrätt med avtalskonstruktioner, men det finns två ytterligare punkter som talar för. Den första punkten är att det inte är någon stor förändring: Upphovsrättsområdet är redan idag väldigt reglerat av avtal — dessa binder i stort sätt alla spelare förutom slutkonsumenterna. Avtalskomplexet är byggt ovanpå upphovsrätten, men om denna avlägsnas, kommer det ramla ihop som ett korthus? Jag tror mer på att det blir som när en skicklig kypare/trollkarl rycker undan bordsduken utan att dukningen följer med.

Den andra punkten: En självreglerad branschkonstruerad “upphovsrätt” skulle kunna vara mycket mer flexibelt och lättrörlig jämfört med dagens ganska långsamma, oändligt komplicerade särreglerade upphovsrätt. Denna smidighet, som exempelvis kommer manifesteras i ganska olika avtalsstrukturer i olika branscher och för olika verkstyper, gör att avtalsrättlig approach har bättre förutsättningar att klara de utmaningar som upphovsrätten idag står inför - inte minst legitimitetsfrågan.

Jag tror inte heller att det är otänkbart att rättsinnehavarna inser detta och börjar agera efter det. Anne Sweeny, medstyrelseordförande(?) på Disney, verkar ha kommit nära denna insikt med sitt uttalande om att piratkopiering är en affärsmodell — citat från intervjun: “We we don’t like the model but we realise it’s competitive enough to make it a major competitor going forward”. Det markerar ett skifte i synen på piratkopiering, och ändrar det hela från en kamp som den traditionella upphovsindustrin inte kan vinna, till en konkurrenssituation där de faktiskt har en hyfsad chans.

—

1: Man kan tänka sig ett fall där tyget används på ett sådant sätt att upphovsmannens anseende eller egenart kränks — då är det förbjudet enligt 3 § 2 st, men det är ganska långsökt i det här fallet.

2: Det är väl dessvärre osannolikt att barnet som syr skorna också är den som säljer dig skorna.

Som jag nämnt tidigare ska jag vara med på ett seminarium ganska snart. Som förberedelse försöker jag stolpa upp ungefär vad jag tycker och vad mina viktigaste argument för detta är — området är närmast fraktalt i det att när man tittar på en aspekt så hittar man en massa delaspekter, alla med för- och motargument, som i sin tur har delaspekter osv. Nånstans måste man sätta gränsen när man bara har 30 minuter på sig att prata.

Jag läser massor av juridiska artiklar om framförallt Infosoc-direktivet, dess implementation i olika länder, och analyser av direktivets mål och hur väl det har lyckats. Det kanske är elakt, men jag tycker att ju bättre koll författaren har på tekniken, desto skeptiskare är han eller hon till både infosocs mål och utformning. Eller kanske — ju entusiastiskare författaren är inför teknikens möjligheter, desto större skepticism inför omfattande reglering.

Man kan nästan känna det i de inledande styckena; hur författaren beskriver de förändringar som digitalisering och elektronisk kommunikation medför har en direkt koppling till slutsatserna. Är det en engagerad redogörelse för teknikutvecklingen eller en plikttrogen avhandling av begreppen som måste klaras av innan man får dyka in i de juridiska resonemangen?

Det känns som en skillnad i världsbilder. Ett synsätt är det att digitalisering och internet inte egentligen förändrat något i sak, bara justerat vissa parametrar som exemplarframställnings- och distrubitionskostnader, och att de gamla upphovsrättsreglerna bara behöver mindre justeringar. Det andra synsättet är att digital information, när den frigörs från sin bärare (det exemplar, exv den DVD-skiva den lagras på) eller säljs utan bärare (exv en nedladdning från ITMS) framtvingar en ny syn på begreppen och balansen i upphovsrätten.

Uppenbara saker, som att konsumtionen av spridningsrätten (det som gör det möjligt att handla med begagnade böcker, trots ensamrätten för spridning) inte längre är relevant, men även en avtalsrättslig dimension som inte fanns förut (när du köper en skiva i en affär träder du inte in i något avtal¹, men det gör du när du köper samma skiva på ITMS — ett avtal som kan ersätta de dispositiva reglerna i upphovsrättslagen).

En sak tycker jag dock samtliga författare missar eller underskattar. Många förstår att ett DRM-system (åtminstone ett offline-dito) omöjligen kan göras 100% effektivt i en öppen datormiljö.² Däremot underskattar de den praktiska betydelsen av detta. Man noterar att det i praktiken kommer vara omöjligt för den enskilde användaren att kringgå skyddet, och att det på grund av förbud inte kommer finnas någon marknad för verktyg som kringgår skydd. Men är det något vi lärt oss av DeCSS och framåt är dels att alla kopieringsskydd hittils är BOBE-svaga — dvs om man knäcker skyddet i ett fall har man knäckt det för alla fall, eftersom kunskapen uttrycks i programkod, dels att de här verktygen inte behöver en kommersiell marknad för att tas fram — de släpps nästan jämt gratis, med källkod tillgänglig. Förbudet mot spridning av sådana verktyg gör visserligen att spridningen i någon mån försvåras, men i praktiken kan vem som helst idag få tag på mycket användarvänliga verktyg för att kringgå CSS. Samma utveckling har vi sett eller kommer att få se för andra väl spridda kopieringgskydd.

Hmm. Det är enklare att komma fram till de viktiga punkterna när man skriver för bloggen än för ett juridiskt PM. Men ovanstående ska nog gå att översätta till juridiska utan att poängen går förlorad.

—

1: Du träder visserligen in i ett momentant köpavtal, men det enda som reglerar dina skyldigheter och rättigheter är konsumenttjänstlagen och upphovsrättslagen.

2: Jag hävdar att DRM-system är teoretiskt omöjliga även för stängda datormiljöer — modchips och softmods för TV-spel är exempel på detta.