Staffan Malmgrens blogg

Not: Jag tar som vanligt inget ansvar för den eventuella juridiska korrektheten av nedanstående — se det som en högljudd fundering, bara.

Jag satt och tittade på Miljöpartiets hearing om fildelning som sändes för ett tag sedan. Ett vanligt tema hos några av debattörerna var att Sverige inte kan legalisera fildelning (defineras som ned- och uppladdning av verk⁰), ens om den politiska viljan skulle finnas, på grund av internationella åtaganden, inte minst de olika deklarationa om mänskliga rättigheter vi tillträtt. Vi börjar med att prata om nedladdning:

Osökt dyker den väl bevarade hemligheten URL 53 § 2 st upp, en undangömd paragraf som inte fått mycket omnämnande under fildelningsdebatterna — den säger i princip att det inte är straffbart (”skall inte dömas till ansvar”) att kopiera datorprogram för privat bruk (om förlagan inte används i närings- eller offentlig verksamhet). Notera dock — och det här är mycket viktigt – att handlingen fortfarande kan resultera i civilrättsliga sanktioner. Dvs, man kan inte få böter eller fängelse, men man kan (som för alla upphovsrättsintrång) få betala skadestånd till rättsinnehavaren. Notera att det alltid är, och alltid har varit, straffbart att tillgängliggöra datorprogram till allmänheten (”ladda upp”).

(En liten sidnot: Det är skillnad på straff- och civilrätt. Det är exempelvis inte kriminellt att sälja ett hus med mögel i källaren, eller knuffa omkull gamla damer i trängsen (åtminstone inte så länge det inte sker med uppsåt), och man kan inte få böter eller fängelse för det, men man kan bli skadeståndsskyldig gentemot den man orsakar skada. Processuellt har rättsväsendet andra möjligheter att utreda ett brottmål jämfört med ett civilmål. Samtliga fildelningsdomar som fallit i Sverige har varit brottmål.)

Och då undrar man ju — hur går det här ihop med Sveriges åtaganden? Är Infosoc-direktivets krav på “lämpliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder” i artikel 8(1) tillfredsställt genom enbart en civilrättslig reglering? Tja, vad gäller just datorprogram får vi titta på historiken — iom Sveriges EU-inträdande blev vi skyldiga att implementera direktiv 91/250/EEG (Datorprogramdirektivet). På den tiden var det lagligt att kopiera alla sorters verk för eget bruk,¹ men EU (då EG) ville alltså harmonisera upphovsrättsskyddet för datorprogram. EU har inte kompetens att föreskriva att länderna ska implementera straffbestämmelser (även jag vill minnas att EG-domstolen börjat göra en del djärva tolkningar av EUs befogenhet inom det området). Mellan EU-inträdet och Infosoc-implementationen gällde alltså strängare regler för datorprogram än övriga verkstyper.

När Infosoc sedan implementerades så var ett av målsättningarna (skäl 20) att inte påverka bestämmelserna i datorprogramdirektivet. Helt plötsligt behandlades privatkopiering av datorprogram - i någon mån - mildare än andra verkstyper.² Så kan det gå.

Men, min frågeställning blir nu, med tanke på att vi åtminstone inte straffbelagt nedladdning av datorprogram i enskilt bruk, och ännu inte blivit utslängda ur FN: Skulle det, teoretiskt, vara möjligt för Sverige att avkriminalisera privat exemplarframställan för alla typer av upphovsrättsskyddade verk, så länge vi behåller de civilrättsliga sanktionerna? Skulle det vara tillräckligt för Infosoc, Bernekonventionen, TRIPS, WCT och allt annat vi skrivit på? Jag vet inte, men det är en vinkel jag inte hört diskuteras.

Om inte måste man svara på vad som är så speciellt med datorprogram jämfört med andra verk — det har ju uppenbarligen ansetts OK att explicit inte ha straffbestämmelser för privatkopiering för dessa.

I sammanhanget är Henry Olssons kommentar till 53 § 2 st intressant:

Den speciella regeln om datorprogram och om digitala sammanställningar föranleddes av de kriminalpolitiska problemen med att straffbelägga kopiering för enskilt bruk i allmänhet. Det är praktiskt taget omöjligt eller i varje fall mycket svårt att övervaka efterlevnaden av en straffbestämmelse på detta område. Om efterlevnaden av en regel inte kan övervakas är den i praktiken verkningslös och dessutom finns det en risk för att respekten i allmänhet för lagstiftningen minskar.

(Olsson, Copyright, 2006, s 310 f)

Jag ser inget i det argumentet som inte kan appliceras på nedladdning av film, musik och andra icke-datorprogram-verk. Argumentationen känns dessutom igen från förespråkarna av fri fildelning.

Personligen är jag väl inte helt säker på att en enbart civilrättslig sanktion uppfyllerInfosoc 8(1)’s krav på “effektiva, proportionella och avskräckande” sanktioner — en sanktion som inte ens har brottsutredningskraft bakom sig är ännu mindre avskräckande än dagens läge. Men EU får som sagt inte besluta om ländernas straffbestämmelser, så i någon mån betyder ett de facto EU-krav på kriminalisering att EU de facto överträtt sin befogenhet. Men det är bara min spekulation.

Vad gäller uppladdning: Detta defineras som tillgängliggörande för allmänheten medelst överföring (2 § 3 st 4 p) och har alltid (typ) varit förbjudet. Men vad är då “allmänhet”? Enligt Levin är det “enligt gängse språkbruk en obestämd krets av personer som får möjlighet att ta del av verket” (Levin, Lärobok i Immaterialrätt, supplement 2006, s 95).

Om Biddle, England, Peinado och Willman³ har rätt, kommer nätverken bli mindre och i många fall bara bestående av utvalda, dvs inte obestämda, människor — många (alla?) nätverk högt upp i warez-hierarkierna är invite-only. Om jag delar med mig av en datorprogram till tio personer jag känner (kanske via Sneakernet-P2P) kan detta knappast vara ett allmänt tillgängliggörande. Om sedan någon av dessa delar vidare programmet till tio andra, påverkar det bedömningen av min handling, så att det i tredje eller fjärde led ska anses som “… till allmänheten”? Åtminstone straffrättsligt känns det tveksamt att göra en sån tolkning.

En annan approach, laglig fildelning via avtalslicenser har IRI-medarbetaren Katarina Renman Claesson. Mycket läsvärt och intressant bemötande av “det går inte”-argumentet.

0: För sakens skull pratar jag alltid i den här texten om upphovsrättsskyddat material där upphovsmannen inte gett sitt tillstånd till vilken handling jag nu råkar diskutera.

1: Några bedömare menar att det redan då var civilrättsligt otillåtet med privat exemplarframställning från en olovlig förlaga. Levin skriver “Av 12 § 4 st framgår det dessutom den självklara principen att utan ett lovligt offentliggörande finns det inte heller någon rätt till privat kopiering, oavsett god tro” (min kursivering) (a.a. s 134). Olsson skriver däremot “[…] i juli 2005 tillkom en ny förutsättning för att kopiering skall få ske enligt privat bruk” (min kursivering) (a.a. s 191) vilket måste anses mena att förutsättningen inte tidigare fanns.

2: Obs att privatkopiering av andra verkstyper från en lovlig förlaga är helt och hållet tillåtet, till skillnad från vad gäller datorprogram. Du får alltså inte göra en egen, privat, kopia av ett datorprogram du köpt (såvida du inte kan stödja dig på undantagen i 26 §)

3: “The Darknet and the Future of Content Distribution” (Word, PDF) – obligatorisk läsning för alla som vill debattera upphovsrätten i den digitala tidsåldern.