Spotify, avtalsfrihet och kreativt skapande

Dagens stora snackis i mitt bloggflöde har varit Spotifys planer på att ta bort låtar och införa GRM (man hade kunnat hoppas på att kommissionens blatanta ministerstyre fått större rubriker, men jag följer kanske fel flöden — cred för detta pressmeddelande dock). Folk är förstås förbannade.

Jag har använt spotify sen jag fick en invite av bredbandsbolaget, och är väl en sådär-nöjd kund. Jag har lite för mycket kontrollbehov för att vara nöjd med andras metadata, gillar att lyssna på musik i min ipod och är inte begeistrad över utbudet. För min del är emusic, trots att det är dubbelt så dyrt och har mindre mainstreammusik, fortfarande en bättre deal. Inte minst för att de filer jag gjort till mina är mina för tid och evighet.

Hur som helst, det hela fick mig att fundera kring det här med avtal, licenser och upphovsrätt. Upprördheten kring spotifys begränsning är ett uttryck för det allmäna missnöjet med det monopol som upphovsrätten de facto är (eller kanske snarare upphovsrättsindustrins missbruk av detta monopol), men också ett underkännande av avtalsfriheten. För faktum är att upphovsmännen och artisterna har träffat frivilliga avtal med skivbolag, musikförläggare m.fl. och i detta överlåtit sin rätt. Dessa har i sin tur rätt att träffa avtal på de villkor de vill, vilket spotify nu märker.

Och det får mig att undra: Varför ska jag investera tid i låtskrivare och band som inte värderat makten över sitt eget uttryck? Varför ska jag med min tid och uppmärksamhet stödja företag som varken är bra för sina kunder eller för samhället i stort? Visst, jag kan piratkopiera de verk som kommer från det hållet, och på det viset stödjer jag inte verksamheten direkt finansiellt. Men spelar det någon roll i en värld där uppmärksamhet är minst lika värdefullt som exemplarförsäljning (eftersom uppmärksamhet, till skillnad från exemplar, är en begränsad resurs)?

Är det inte bättre att ge uppmärksamhet till de upphovsmän som vill dela med sig av sina verk? Programmerare har sedan länge fattat att piratkopiering inte är något vidare substitut för fri programvara, och utifrån den insikten sett till att inte göra sig beroende av stängda verk. Och när man väl anammat det blir det lättare att acceptera att andra upphovsmän kanske inte använder sin avtalsfrihet på ett för samhället optimalt sätt. ”He who writes the code gets to choose the license, and nobody else gets to complain.”

Upphovsrätt, avtalsfrihet och självreglering

På fredag har jag tenta i C4,
och huvudet är fullt av fastighetsrätt. Jag behöver desperat en
studieflyktsursäkt. Så snubblar jag över den
här postningen
på BoingBoing, där Cory Doctorow ondgör sig över
den moderna upphovsrätten så som han ofta gör. Jag tycker det mesta
Cory gör är jättebra, men här skjuter han bredvid målet. Men frågan är
intressant, eftersom den visar på skillnader, likheter och
beröringspunkterna mellan upphovs- och avtalsrätt.

Det gäller alltså en textil
som man inte får använda för att sy föremål som man tänkt sälja. Detta
är iofs rätt märkligt, men det är inte en upphovsrättsfråga, utan en
avtalsrättsfråga.

Första frågan: Kommer upphovsrätten öht in i frågan? Ja, mönstret på
textilen är definitivt ett verk av bild- och/eller brukskonst. Vad
innebär då att mönstret är upphovsrättsskyddat? Ett par olika saker,
men två som är viktiga i den här frågan.

Dels innebär det att upphovsmannen har en ensamrätt att framställa
exemplar av mönstret (URL 2 § 2 st) — exv textilier med mönstret
påtryckt. Ingen annan får, utan upphovsmannens tillstånd, tillverka
likadana textilier, eller något annat öht med mönstret på.

Dels innebär det att upphovsmannen har en ensamrätt att sprida
exemplar av verket (2 § 3 st
4 p
). Det är alltså bara upphovsmannen, eller någon med hans
tillstånd, som får sälja, hyra ut, eller låna ut textilierna.

Detta är självklarheter för alla som tragglat sig igenom en kurs i
immaterialrätt, men en oförstörd människa kanske tänker ”men hur kan
då begagnade skivaffärer, antikvariat, bibliotek och loppmarknader
vara tillåtna — har alla de fått tillstånd från varje upphovsman till
verk som de hanterar exemplar av?”. Nej, de har de vanligtvis inte,
och det behövs heller inte. Det finns nämligen en viktig inskränkning
i upphovsmannens spridningsrätt — denna rätt konsumeras vid en
giltig överlåtelse (19
§
). När upphovsrättsjurister pratar om konsumtionsprincipen är det
detta, och inte nån sorts allmän kommentar till det västerländska
levnadssättet, de avser. Den motsvaras i någon mån av ”The first sale
doctrine
” i amerikansk
upphovsrätt.

Så med detta borde det vara rätt klart att butiken som säljer
textilierna inte har något på fötterna, eller? Textilien är såld med
upphovsmannens samtycke, och då får exemplaret spridas vidare oavsett
vad upphovsmannen tycker, i ursprunglig eller bearbetad form (som
exempelvis en beståndsdel i ett kuddöverdrag, eller vad man nu kan
tänkas vilja göra med det där tyget).¹

Men nästa fråga är: Vad säger avtalet? De flesta av
inskränkningarna i upphovsrätten, konsumtionsprincipen inbegripet, är
nämligen dispositiva — de kan avtalas bort. När den här
textilen säljs ingår det i köpavtalet en klausul som säger, i princip,
”19 § ska inte gälla”. Vill en köpare inte gå med på det står det
honom fritt att inte ingå avtalet — men då får han inte textilierna
heller. Avtalsfrihet in action.

Men om detta är möjligt, varför säljs inte alla skivor, böcker och
filmer under avtal som förbjuder spridning? Det vore väl en bra
grej för upphovsrättsinnehavarna om det inte gick att köpa exemplar av
deras verk begagnat — det tjänar ju de inga pengar på?

Det finns ett antal olika anledningar som delvis är sammanflätade,
men vi kan ta några: Möjligheten till återförsäljning är redan inbakat
i priset. Kunder skulle inte acceptera sådana avtalsvillkor. Det
skulle inte vara praktiskt att i den typiska köpsituationen i en
bokhandel eller skivaffär, ställa upp och inträda i ett sådant
avtal. Framförallt skulle ett sådant avtalsvillkor, som för en
konsument är både oväntat och betyngande, kanske inte ens vara
tillåtet (det skulle förmodligen ses som oskäligt enligt AVLK 3 § och kanske tillochmed
enligt AvtL 36 §).

Är något av det här tillämpligt i vårt fall? Tja, kanske. Men är det
upphovsrättsligt relevant? Nej — och ja.

Cory skriver ”Ever wonder why your butcher, the kid who sewed your
shoes, or the woman who picked your fruit can’t get the same kind of
deal?” — men poängen med avtalsfrihet är att slaktaren,
skotillverkaren² eller fruktplockerskan kan
ställa upp vilka villkor de vill för att ingå ett köpavtal med dig.

I vissa sammanhang – framförallt när vi vill skydda en svagare part,
som en konsument – görs inskränkningar i denna avtalsfrihet, men i
vårt exempel finns det ingen skillnad i det här avseendet mellan
fruktplockerskan och textilförsäljaren.

Förutom den lilla detaljen att om du inte gillar fruktplockerskans
avtalsvillkor kan du köpa likvärdig frukt från någon annan. Om du inte
gillar textilförsäljarens villkor finns det ingen annan du kan köpa en
likvärdig textil av — han har ensamrätt på att tillverka tyger (och
annat) med mönstet på.

Men i en värld med långt gången avtalsfrihet — behöver
textilförsäjaren denna ensamrätt? Det finns, i de flesta branscher som
hanterar upphovsrättsskyddade verk, ett omfattande och komplext
avtalsramverk som reglerar vad de ingående tillverkarna,
återförsäljarna och andra spelarna får och inte får göra. I en värld utan upphovsrätt kan vår
textiltillverkare exempelvis skriva avtal med de tygbutiker han
säljer genom, och därigenom ålägger tygbutikerna att inte sälja några andra
textilier med samma mönster. Är hans verk tillräckligt intressant
kommer butikerna gå med på ett sådant avtal. Man skulle kunna tänka
sig att branschorganisationer, typ Sveriges tyghandlares förbund,
kommer överens om att alla medlemmar ska se till att bara sälja
exemplar som är framställda av den som också gjorde mönstret. Om
dagens upphovsrätt verkligen främjar skapande av verk, kommer inte
marknadsmekanismer att se till att sådana överenskomelser ingås?

Eller för att ta ett annat exempel mer närliggande traditionell
upphovsrätt — behövs en upphovsrätt för film? När filmen skapas kan
alla medverkande bindas av avtal som förbjuder dem att sprida vidare
råkopior eller liknande. När filmen distribueras kan alla biografer
bindas av avtal som förbjuder dem att kopiera filmen, och ålägger dem
att se till att biobesökarna inte spelar in
filmen på sina medhavda digitalkameror. När filmen ska släppas på DVD
kan alla butiker, för att få leverans, åläggas att ingå avtal med
slutkunderna om att dessa inte får kopiera filmen hur som
helst. Samma mål som med upphovsrätten har uppnåtts — att alla som
avnjuter verket också betalar för det — men på rena avtalsrättsliga
villkor.

Det kanske låter lite opraktiskt — men det är precis vad som
händer i den digitala distrubitionen. När jag köper något på ITMS
eller Publiken.se kan vi avtala om huruvida, och under vilka
förutsättningar, jag ska få göra egna kopior (dvs en inskräkning i
privatkopieringsinskränkningen). Om det bara görs
någorlunda balanserat och tydligt kommer ett sådant avtalsvillkor att
vara giltigt.

Det låter lite långsökt att ersätta all upphovsrätt med avtalskonstruktioner,
men det finns två ytterligare punkter som talar för. Den första punkten är att det inte är någon stor förändring: Upphovsrättsområdet är redan idag väldigt reglerat av avtal — dessa
binder i stort sätt alla spelare förutom slutkonsumenterna. Avtalskomplexet är byggt ovanpå upphovsrätten, men om denna avlägsnas, kommer det ramla ihop som ett korthus? Jag tror mer på att det blir som när en skicklig kypare/trollkarl rycker undan
bordsduken utan att dukningen följer med.

Den andra punkten: En självreglerad branschkonstruerad ”upphovsrätt” skulle kunna vara mycket mer flexibelt och lättrörlig jämfört med dagens ganska långsamma, oändligt komplicerade
särreglerade upphovsrätt. Denna smidighet, som exempelvis kommer manifesteras i ganska olika avtalsstrukturer i olika branscher och för olika verkstyper, gör att avtalsrättlig approach har bättre
förutsättningar att klara de utmaningar som upphovsrätten idag står inför – inte minst legitimitetsfrågan.

Jag tror inte heller att det är otänkbart att rättsinnehavarna
inser detta och börjar agera efter det. Anne Sweeny,
medstyrelseordförande(?) på Disney, verkar ha kommit nära denna insikt
med sitt uttalande om att piratkopiering
är en affärsmodell
— citat från intervjun: ”We we don’t like the
model but we realise it’s competitive enough to make it a major
competitor going forward”. Det markerar ett skifte i synen på
piratkopiering, och ändrar det hela från en kamp som den traditionella
upphovsindustrin inte kan vinna, till en konkurrenssituation där de
faktiskt har en hyfsad chans.

1: Man kan tänka sig ett fall där tyget används på ett sådant sätt att
upphovsmannens anseende eller egenart kränks — då är det förbjudet
enligt 3 § 2 st, men det är ganska långsökt i det här fallet.

2: Det är väl dessvärre osannolikt att barnet som syr
skorna också är den som säljer dig skorna.

Har du olovligen berett dig tillgång till en upptagning för automatiserad databehandling idag?

Bruce Schneier länkar
till
en mycket intressant artikel
om vad begreppet ”Unauthorized access” betyder i datorsammanhang, i ett
rättsligt perspektiv, utgående från amerikansk rättspraxis och
-doktrin. Artikelförfattaren, Orin
S. Kerr
, kommer fram till att begrepp som ”access” och
”authorized” används som om deras mening vore otvetydig, när de i
själva verket är väldigt dåligt definerade. Artikeln är inte pinfärsk
(oktober 2003), men så vitt jag vet är de frågeställningar som tas upp
fortfarande aktuella. Det handlar helt enkelt om var gränsen för
brottet ”dataintrång” skall dras.

Svensk och amerikansk lagstiftning verkar vara ganska likartad här, i
det att det finns ett brott (dataintrång respektive ”unauthorized
access”) som har två rekvisit — i svensk lag ”att bereda sig tillgång
till upptagning för automatiserad databehandling”, samt att denna
handling skall vara ”otillåten” (BrB 4:9 c). Amerikansk lag
har de bägge rekvisiten i brottsbenämningen.

Jag har tidigare
intresserat mig
för den svenska motsvarigheten, och kom fram till
att framförallt ”olovligen” var ett väldigt suddigt begrepp. Kerr kommer även i sin artikel fram till att gränserna är suddiga och inte
har dragits konsekvent i praxis. Han förespråkar att
”kontraktsbaserade” överträdelser inte i sig ska bedömas som
”unauthorized”, utan att det ska krävas någon typ av kringående av en
teknisk accesskontroll:

This Article proposes that courts should reject contract-based
notions of authorization, and instead limit the scope of unauthorized
access statutes to cases involving the circumvention of code-based
restrictions. The fact that computer use violates a contractual restriction
should not turn that use into an unauthorized access. The bypassing
of a code-based restriction such as a password gate should be
required to trigger criminal liability, such that hacking into a computer
could be an unauthorized access, but violating Terms of Service would
not be.

En kontraktsbaserad överträdelse skulle här kunna vara att bryta mot
ett explicit eller implicit avtal (ett avtalsbrott kan dock
naturligtvis alltid angripas med civilrättsliga principer). Ett
explicit avtalsbrott skulle kunna vara att bryta mot en webtjänsts
användarvillkor, ett implicit avtalsbrott skulle kunna vara att
använda en annonsblockerare.

Den EG-konvention
om angrepp mot informationssystem
som Sverige har börjat
implementera iom Ds 2005:5 gav
utrymme för medlemsländerna att lagstifta om att det skulle krävas
kringgående av säkerhetsåtgärder för att rekvisitet ”olovligen”
skulle uppfyllas. Utredningen bakom Ds 2005:5 har valt att inte
utnyttja denna möjlighet, vilket jag tycker är synd. Det leder till,
som jag skrev i mitt tidigare
inlägg
, att många handlingar som har ett positivt värde för
samhället, kan betraktas som dataintrång.

Jag var på ett
föredrag
för ett tag sedan där Ds 2005:5 (och framförallt Ds 2005:6)
presenterades. Jag fick intrycket att målsättningen hade varit att
göra minsta möjliga ändring i de svenska lagarna för att kunna säga
att EG-konventionskraven är uppfyllda. Det är förmodligen därför man
inte gjorde något åt det hopplösa uttrycket ”bereder sig tillgång till
upptagning för automatisk databehandling” inte ändrats. Eller, fel av
mig, man föreslår faktiskt en ändring, till ”bereder sig tillgång till
en upptagning för automatiserad databehandling”…

Kerrs artikel ger en bra analys av varför en definition av
”unauthorized” som kan innefatta kontraktsbaserade överträdelser leder
till en oförutsägbar rättstillämpning. Jag hoppas att den svenska
lagstiftaren utnyttjar möjligheten till att tydliggöra begreppen
längre fram i lagstiftningsprocessen.