En välbevarad upphovsrättshemlighet

Not: Jag tar som vanligt inget ansvar för den eventuella
juridiska korrektheten av nedanstående — se det som en högljudd
fundering, bara.

Jag satt och tittade på Miljöpartiets
hearing om fildelning
som sändes för ett tag sedan. Ett vanligt
tema hos några av debattörerna var att Sverige inte kan
legalisera fildelning (defineras som ned- och uppladdning av verk0), ens om den politiska viljan skulle finnas,
på grund av internationella åtaganden, inte minst de olika deklarationa om
mänskliga rättigheter vi tillträtt. Vi börjar med att prata om
nedladdning:

Osökt dyker den väl bevarade hemligheten URL 53 § 2 st upp, en
undangömd paragraf som inte fått mycket omnämnande under
fildelningsdebatterna — den säger i princip att det inte är
straffbart (”skall inte dömas till ansvar”) att kopiera datorprogram för privat
bruk (om förlagan inte används i närings- eller offentlig
verksamhet). Notera dock — och det här är mycket viktigt
— att handlingen fortfarande kan resultera i civilrättsliga
sanktioner. Dvs, man kan inte få böter eller fängelse, men man kan
(som för alla upphovsrättsintrång) få betala skadestånd till
rättsinnehavaren. Notera att det alltid är, och alltid har varit,
straffbart att tillgängliggöra datorprogram till allmänheten (”ladda
upp”).

(En liten sidnot: Det är skillnad på straff- och civilrätt. Det är
exempelvis inte kriminellt att sälja ett hus med mögel i källaren,
eller knuffa omkull gamla damer i trängsen (åtminstone inte så länge
det inte sker med uppsåt), och man kan inte få böter eller fängelse
för det, men man kan bli skadeståndsskyldig gentemot den man
orsakar skada. Processuellt har rättsväsendet andra möjligheter att
utreda ett brottmål jämfört med ett civilmål. Samtliga
fildelningsdomar som fallit i Sverige har varit brottmål.)

Och då undrar man ju — hur går det här ihop med Sveriges åtaganden?
Är Infosoc-direktivets krav på ”lämpliga sanktioner och möjligheter
att vidta rättsliga åtgärder” i artikel 8(1) tillfredsställt genom enbart
en civilrättslig reglering? Tja, vad gäller just datorprogram får vi
titta på historiken — iom Sveriges EU-inträdande blev vi skyldiga att
implementera direktiv 91/250/EEG (Datorprogramdirektivet). På den
tiden var det lagligt att kopiera alla sorters verk för eget bruk,1
men EU (då EG) ville alltså harmonisera upphovsrättsskyddet för
datorprogram. EU har inte kompetens att föreskriva att länderna ska
implementera straffbestämmelser (även jag vill minnas att EG-domstolen
börjat göra en del djärva tolkningar av EUs befogenhet inom det
området). Mellan EU-inträdet och Infosoc-implementationen gällde
alltså strängare regler för datorprogram än övriga verkstyper.

När Infosoc sedan implementerades så var ett av målsättningarna (skäl
20) att inte påverka bestämmelserna i datorprogramdirektivet. Helt
plötsligt behandlades privatkopiering av datorprogram – i någon mån –
mildare än andra verkstyper.2 Så kan det gå.

Men, min frågeställning blir nu, med tanke på att vi åtminstone inte
straffbelagt nedladdning av datorprogram i enskilt bruk, och ännu inte
blivit utslängda ur FN: Skulle det, teoretiskt, vara möjligt för
Sverige att avkriminalisera privat exemplarframställan för alla typer
av upphovsrättsskyddade verk, så länge vi behåller de
civilrättsliga sanktionerna? Skulle det vara tillräckligt för Infosoc,
Bernekonventionen, TRIPS, WCT och allt annat vi skrivit på? Jag vet inte, men det är en vinkel jag inte hört diskuteras.

Om inte måste man svara på vad som är så speciellt med datorprogram jämfört med andra verk — det har ju uppenbarligen ansetts OK att explicit inte ha straffbestämmelser för privatkopiering för dessa.

I sammanhanget är Henry Olssons kommentar till 53 § 2 st intressant:

Den speciella regeln om datorprogram och om digitala
sammanställningar föranleddes av de kriminalpolitiska problemen med
att straffbelägga kopiering för enskilt bruk i allmänhet. Det är
praktiskt taget omöjligt eller i varje fall mycket svårt att övervaka
efterlevnaden av en straffbestämmelse på detta område. Om
efterlevnaden av en regel inte kan övervakas är den i praktiken
verkningslös och dessutom finns det en risk för att respekten i
allmänhet för lagstiftningen minskar.

(Olsson, Copyright, 2006, s 310 f)

Jag ser inget i det argumentet som inte kan appliceras på nedladdning
av film, musik och andra icke-datorprogram-verk. Argumentationen känns
dessutom igen från förespråkarna av fri fildelning.

Personligen är jag väl inte helt säker på att en enbart
civilrättslig sanktion uppfyllerInfosoc 8(1)’s krav på ”effektiva,
proportionella och avskräckande” sanktioner — en sanktion som
inte ens har brottsutredningskraft bakom sig är ännu mindre
avskräckande än dagens läge. Men EU får som sagt inte besluta om
ländernas straffbestämmelser, så i någon mån betyder ett de facto
EU-krav på kriminalisering att EU de facto överträtt sin
befogenhet. Men det är bara min spekulation.

Vad gäller uppladdning: Detta defineras som tillgängliggörande för
allmänheten medelst överföring (2 § 3 st 4 p) och har alltid (typ) varit
förbjudet. Men vad är då ”allmänhet”? Enligt Levin är det ”enligt
gängse språkbruk en obestämd krets av personer som får
möjlighet att ta del av verket” (Levin, Lärobok i Immaterialrätt,
supplement 2006, s 95).

Om Biddle, England, Peinado och Willman3 har rätt,
kommer nätverken bli mindre och i många fall bara bestående av
utvalda, dvs inte obestämda, människor — många (alla?) nätverk högt
upp i warez-hierarkierna är invite-only. Om jag delar med mig av en
datorprogram till tio personer jag känner (kanske via Sneakernet-P2P)
kan detta knappast vara ett allmänt tillgängliggörande. Om sedan någon
av dessa delar vidare programmet till tio andra, påverkar det
bedömningen av min handling, så att det i tredje eller fjärde led ska anses som ”… till allmänheten”? Åtminstone straffrättsligt känns det
tveksamt att göra en sån tolkning.

En annan approach, laglig fildelning via avtalslicenser har IRI-medarbetaren Katarina Renman Claesson. Mycket läsvärt och intressant bemötande av ”det går inte”-argumentet.

0: För sakens skull pratar jag alltid i den här texten om
upphovsrättsskyddat material där upphovsmannen inte gett sitt
tillstånd till vilken handling jag nu råkar diskutera.

1: Några bedömare menar att det redan då var civilrättsligt otillåtet
med privat exemplarframställning från en olovlig förlaga. Levin
skriver ”Av 12 § 4 st framgår det dessutom den självklara principen
att utan ett lovligt offentliggörande finns det inte heller
någon rätt till privat kopiering, oavsett god tro” (min kursivering)
(a.a. s 134). Olsson
skriver däremot ”[…] i juli 2005 tillkom en ny förutsättning för
att kopiering skall få ske enligt privat bruk” (min kursivering)
(a.a. s 191) vilket måste anses mena att
förutsättningen inte tidigare fanns.

2: Obs att privatkopiering av andra verkstyper från en lovlig förlaga
är helt och hållet tillåtet, till skillnad från vad gäller
datorprogram. Du får alltså inte göra en egen, privat, kopia av ett
datorprogram du köpt (såvida du inte kan stödja dig på undantagen i 26
§)

3: ”The Darknet and the Future of Content Distribution” (Word, PDF)
obligatorisk läsning för alla som vill debattera
upphovsrätten i den digitala tidsåldern.

5 reaktioner till “En välbevarad upphovsrättshemlighet”

  1. När man studerar upphovsrättslagens tillämpning ur civilrättsligt respektive straffrättsligt perspektiv bör man ha följande bestämmelse i 59 § i åtanke:

    ”Brott i övrigt som avses i denna lag får åtalas av åklagare endast om målsägande anger brottet till åtal eller åtal är påkallat från allmän synpunkt.”

    Om jag inte minns fel, så tillkom det där sista ”eller åtal är påkallat från allmän synpunkt” vid ändringen 1982. Innan dess krävdes det alltså angivelse från målsäganden för att ett åtal alls skulle komma till stånd.

    Genom att upphovsrätten automatiskt tillkommer var och en som skapar ett verk, i stället för enbart den som söker livnära sig på sitt skapande, så finns det i dag en stor mängd verk, som knappt ens upphovsmännen själva bryr sig om, i omlopp.

    Jag har under ett kvartssekel säkert skrivit tusentals diskussionsinlägg och andra texter i olika elektroniska fora. Jag har upphovsrätt till dem, men jag har varken praktisk möjlighet eller ekonomiskt intresse av att bevaka att de inte kopieras utan mitt medgivande, särskilt när kopieringen inte sker i vinstsyfte. Mina arvingar kommer inte ens att veta vad jag har skrivit, men om nu gällande upphovsrättslag står sig kommer de att inneha rättigheterna till dessa för dem okända texter intill 70 år efter min död.

    Det som stör mig med 59 § är att allmän åklagare likväl kan åberopa min upphovsrätt och hävda att någon olovligen har kopierat mina texter, trots att jag inte ens har yttrat mig om saken, om ”det är påkallat ur allmän synpunkt”! Jag kanske har lämnat mitt tysta medgivande till att de sprids, utan anspråk på ersättning? Vad är det för ”allmän synpunkt” som i åklagarens ögon kan förvandla en tidningsinsändare jag skrev för 20 år sedan till en rykande pistol i händerna på någon jag aldrig har hört talas om, än mindre anser mig ha skadats av?

    Det minsta jag som upphovsman rimligen kan begära av åklagaren är att han kontaktar mig för att upplysa om det planerade åtalet, så att jag får chansen att lägga ett ord till den åtalades försvar, och i så fall kan man lika gärna slopa åklagarens möjlighet att själv ta initiativ till dylika åtal. Jag säger själv till när jag anser mina rättigheter kränkta, och ur ”allmän synpunkt” finner jag det faktiskt mer kränkande att staten använder mitt gamla alster som juridiskt tillhygge i domstolen, än att någon läser vad jag har skrivit och tycker det är vettigt nog att sprida vidare, särskilt om jag i båda fallen är ovetande om vad som pågår.

    Jag förespråkar alltså i detta avseende en återgång till de bestämmelser som rådde före 1982. Jag betvivlar att Sveriges internationella förpliktelser på området kräver en möjlighet för allmän åklagare att bortse från upphovsrättsinnehavarens synpunkter och åtala någon för ett ”intrång” som bara finns i hans egen inskränkta föreställningsvärld. Skulle Bernkonventionen i sin nuvarande lydelse säga emot mig, då är det dags att vi ändrar även på den.

  2. Anders: Intressant observation! Om man kollar på förarbetna till 1982 års lagändring ser man bland annat följande (prop 1981/82:152, s 20 f:

    —8<----- Som utredningen har anfört har utformningen av åtalsregeln visat sig vålla vissa problem, bl.a. därigenom att det ibland har varit svårt att i tid få fram åtalsmedgivanden från exempelvis utländska artister vilkas inspelningar har mångfaldigats och distribuerats olovligen. Utredningen har därför övervägt huruvida detta förhållande påkallar att åtalsregeln ändras. [...] Jag vill i det sammanhanget understryka att de alster som är särskilt utsatta för piratkopiering i stor skala, t.ex. vissa musikkassetter och videofilmer, ofta är sådana där ett stort antal personer har medverkat och där den personliga anknytningen följaktligen är mindre framträdande än i många andra fall. Samtidigt kan det emellertid inte förnekas att det alltjämt finns verk och prestationer där det personliga inslaget är så dominerande att åtal inte bör ske, om inte målsäganden önskar det. Självfallet måste åklagarna fästa stor vikt vid sådana synpunkter vid bedömningen huruvida åtal kan anses påkallat från allmän synpunkt. ---8<----- Jag tror inte att Bernkonventionen eller något annat åtagande kräver att upphovsrättsintrång går under allmänt åtal.

  3. Det verkar vara möjligt att avkriminalisera (ta bort straffrättsliga sanktioner) inom ramarna för våra befintliga åtaganden. Från PM Ju2006/6767/P 2006-08-15 ”Uppdrag angående upphovsrätten på Internet” (http://regeringen.se/sb/d/6863/a/67864), s 6:

    ”Varken konventionerna eller EG-direktivet ställer några uttryckliga krav på att det skall finnas straffrättsliga sanktioner vid olovligt tillgängliggörande för allmänheten och/eller olovlig kopiering av upphovsrättsligt skyddat material (undantag gäller dock för fall som har kommersiell omfattning). Däremot finns krav särskilt i EG-direktivet och i TRIPs-avtalet på att det skall finnas effektiva sanktioner.”

  4. I avvaktan på en lagändring, kan jag på något sätt förhindra att min upphovsrätt missbrukas av allmän åklagare på det sätt som 59 § möjliggör? Jag vet som sagt inte vilka personer som i dag innehar kopior av mina verk, så jag kan omöjligen kontakta dem eller namnge dem i ett offentligt fribrev, men jag skulle kunna skicka en skrivelse till Sveriges samtliga åklagarmyndigheter i förebyggande syfte. Sedan kan jag uppmana alla jag känner att göra likadant. Skulle det få någon betydelse, juridiskt sett?

    Efter tillslaget mot The Pirate Bay den 31 maj har det mig veterligen inte avslöjats vilka upphovsrättsligt skyddade verk som saken gällde, eller vilka målsägare som eventuellt tillstyrker ett åtal mot The Pirate Bay. Jag vill få en försäkran om att tillslaget inte i något avseende föranletts av misstänkt intrång i rättigheter vari jag har någon del. Som 59 § är formulerad kan dock åklagaren hävda att ingen upphovsrättsinnehavare behöver vara part i målet; det räcker med att åtgärderna mot The Pirate Bay anses påkallade ”från allmän synpunkt”.

    Skall jag rent ut sagt tvingas sluta skriva för att inte förse åklagare i Sverige och andra länder med ännu fler hållhakar på mina okända vänner? Upphovsrätten borde uppmuntra kreatörer att skapa nya verk, inte avråda dem från att göra det.

  5. Pingback: k-märkt

Kommentarer kan inte lämnas på detta inlägg.