Staffan Malmgrens blogg

Ett kärt ämne i fildelningsdebatterna är huruvida nedladdning¹ av musik minskar skivförsäljningen². Den initiala reaktionen som många har kan sammanfattas med “Ja, det måste den ju göra” mot vilket ställs svaret “Nej, ökade möjligheter att upptäcka ny musik leder till ökad försäljning” (samplingsteorin). När man börjar analysera skivförsäljningsdata, nedladdningsdata och börjar korrelera dessa med olika ekonomiska teorier börjar även teorier som “minskningen i skivförsäljningen beror på ökad konkurrens av andra verkstyper”, “nedladdningen minskar främst de större artisternas försäljning, medans de mindre tjänar på den” och “den ekonomiska förlusten för skivförsäljningen är liten i jämförelse med den välfärdsökning som kommer samhället till godo genom fildelning”.

Det görs en del forskning i det här, både rent ekonomiskt och tvärvetenskapligt. En bra sammanställning har gjorts av Rufus Pollock. Till hans lista skulle jag vilja lägga ett par rapporter:

• Liebowitz, “Pitfalls in Measuring the Impact of File-sharing on the Sound Recording Market“
• Pedersen, Claus, “Krise eller Strategi? Pladebranchen 1995 til 2005“
• Delrapporterna i Music Lessons-projektet

De har, kan sägas, väldigt olika slutsatser relativt varandra. Framförallt är Liebowitz tvärsäker på ett kausalt samband mellan fildelning och minskad skivförsäljning. Jag har inte läst någon av varken de rapporter som Pollock listar, eller de tre nedanstående, från pärm till pärm, och mina kunskaper i ekonomi hänger inte med i de mer avancerade svängarna, men bara genom att läsa abstract och conclusions kan man konstatera är att det inte finns en klar konsensus att fildelning leder till minskad skivförsäljning. Det verkar troligt att det finns någon negativ påverkan, men att denna är relativt liten – kanske mellan 0 och 30% av den totala försäljningsnedgången.

Men som sagt: Mot detta måste man väga positiva effekter, såsom en allmän välfärdsökning, en större marknad för mindre artister³ men kanske mer specifikt positiva ekonomiska aspekter för andra marknader (uppföljare).

Varför sätter inte Steven Levitt tänderna i det här?

—-

1: Och med fildelning menar jag även i denna post med fildelning “upp- och nedladdning av upphovsrättsskyddat material utan rättsinnehavarens tillstånd” — vi behöver en akronym för denna mer specialiserade definition av fildelning.

2: Det är synd att debatten så ofta fastnar vid just verkstypen “musik” och inkomstmodellen “exemplarframställning” — särskilt som det är rimligt att anta att olika verkstyper ställs mot varanda (”ska jag köpa ett datorspel, tre CD-skivor eller en DVD-box för min femhundring?”) men även att exemplarförsäljning ställs mot andra ekonomiska modeller involverandes musikaliska verk (”om jag låter bli att köpa skivor den närmsta tiden har jag råd att åka till Hultsfred istället”)

3: Vilket är objektivt bra, inte för att top 40-artister är skräp, utan för att mångfald i sig är bra.

Såhär ser dispositionen för mittensegmentet i mitt planerade föredrag. Inledning och redogörelse för gällande rätt tar 10 minuter, avslutande kommentarer och lösningsförslag ytterligare 10, vilket ger mig hela 20 minuter på att gå igenom följande:

Jag börjar ana att jag kanske måste avgränsa lite. Ett första steg är kanske att summera det jag vill säga till en soundbite och en elevator pitch.

Ovanstående citat är antingen det mest korkade eller det mest insiktsfulla jag kläckt ur mig på länge. Det jag tänkte på var att hur komplext ett område kan kännas när man lärt sig mycket om det, och mer specifikt var det i kontexten av mitt eget efterforskande kring legalt skydd för tekniska skyddsåtgärder.

Samtidigt diskuterade jag Unicode idag, ett ämne av ungefär samma komplexitet, där det känns som jag kommit över backkrönet och hittat the zen of unicode. Resan har varit ungefär såhär:

I början: “Om man använder typ WideCharToMultiByte för att spara som UTF-8 så funkar det med alla tecken”

I mitten: “Fast UTF-8 löser bara transportproblemet och får inte förväxlas med riktiga strängar, samt att man måste räkna med att bytearrayn kan bli sex gånger så lång som antalet bokstäver, och så måste man tänka på att en 16-bitars widechar bara kan representera Basic multilingual plane och unicodedatabasen är för stor att ha i möblerade rum och att om man ska jämföra strängar så måste man se till att de är normaliserade först och tänk på att Ruby inte har unicodesträngar eftersom japaner i allmänhet tycker att det där med Han unification är ett problem och även om Tengwar kanske kommer med i nästa version så finns det nog inte glyfer i din font för det och…. GAAAAAH, ge mig swascii istället!”

I slutet: “Det finns codepoints i NFC. Allt annat är bara skuggor på väggarna”

Nu har jag iofs lärt mig mindre om Unicode än vad någon som Tim Bray har hunnit glömma bort, men just nu känns det som komplexiteten på det området är borta — alla bollarna som var i luften har nu landat, och jag kan lösa alla teckenuppsättningsproblem som kommer i min väg (FLW…). Och det var väl det som var poängen — innan man kommer över krönet är kunskapen en tung börda (jfr “ju mer man vet, desto mer förstår man hur mycket man inte vet”).

Så, för att jämföra med min insikt i skydd för tekniska skyddsåtgärder:

I början: “Man får typ inte knäcka kopieringsskydd längre för det har WIPO bestämt”

I mitten: “Fast frågan är vad som är en effektiv teknisk åtgärd i lagens mening, med tanke på att en teknisk åtgärd aldrig kan vara 100% effektiv i teknisk mening, och innebär det faktum att temporära kopior är upphovsrättsligt relevanta och kräver upphovsrättsinnehavarens samtycke att det har uppstått en de facto åtkomsträttighet vid sidan av exemplarframställningsrättigheter och spridningsrättigheter, och är det i så fall en del av upphovsrätten eller är det fråga om paracopyright, och vad innebär artikel 11:s begränsning till “their rights under this treaty” för möjligheten att kringgå tekniska åtgärder inom ramen för upphovsrättsinskränkningarna och varför är listan i infosoc artikel 6(4) 4 st. över inskränkningar som kan ges företräde bara tillämpliga på fysiska exemplar och varför är förbudet mot kringgåendeverktyg kopplat till att det ska finnas en ekonomisk marknad för legala användningsområden och… GAAAAH, skriv om upphovsrättslagen i Prolog istället!”

I slutet: … jag vet inte riktigt. Jag hoppas på att hitta the zen of skydd för tekniska åtgärder innan den 3:e oktober. Vi får väl se hur det går.

Not: Jag tar som vanligt inget ansvar för den eventuella juridiska korrektheten av nedanstående — se det som en högljudd fundering, bara.

Jag satt och tittade på Miljöpartiets hearing om fildelning som sändes för ett tag sedan. Ett vanligt tema hos några av debattörerna var att Sverige inte kan legalisera fildelning (defineras som ned- och uppladdning av verk⁰), ens om den politiska viljan skulle finnas, på grund av internationella åtaganden, inte minst de olika deklarationa om mänskliga rättigheter vi tillträtt. Vi börjar med att prata om nedladdning:

Osökt dyker den väl bevarade hemligheten URL 53 § 2 st upp, en undangömd paragraf som inte fått mycket omnämnande under fildelningsdebatterna — den säger i princip att det inte är straffbart (”skall inte dömas till ansvar”) att kopiera datorprogram för privat bruk (om förlagan inte används i närings- eller offentlig verksamhet). Notera dock — och det här är mycket viktigt – att handlingen fortfarande kan resultera i civilrättsliga sanktioner. Dvs, man kan inte få böter eller fängelse, men man kan (som för alla upphovsrättsintrång) få betala skadestånd till rättsinnehavaren. Notera att det alltid är, och alltid har varit, straffbart att tillgängliggöra datorprogram till allmänheten (”ladda upp”).

(En liten sidnot: Det är skillnad på straff- och civilrätt. Det är exempelvis inte kriminellt att sälja ett hus med mögel i källaren, eller knuffa omkull gamla damer i trängsen (åtminstone inte så länge det inte sker med uppsåt), och man kan inte få böter eller fängelse för det, men man kan bli skadeståndsskyldig gentemot den man orsakar skada. Processuellt har rättsväsendet andra möjligheter att utreda ett brottmål jämfört med ett civilmål. Samtliga fildelningsdomar som fallit i Sverige har varit brottmål.)

Och då undrar man ju — hur går det här ihop med Sveriges åtaganden? Är Infosoc-direktivets krav på “lämpliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder” i artikel 8(1) tillfredsställt genom enbart en civilrättslig reglering? Tja, vad gäller just datorprogram får vi titta på historiken — iom Sveriges EU-inträdande blev vi skyldiga att implementera direktiv 91/250/EEG (Datorprogramdirektivet). På den tiden var det lagligt att kopiera alla sorters verk för eget bruk,¹ men EU (då EG) ville alltså harmonisera upphovsrättsskyddet för datorprogram. EU har inte kompetens att föreskriva att länderna ska implementera straffbestämmelser (även jag vill minnas att EG-domstolen börjat göra en del djärva tolkningar av EUs befogenhet inom det området). Mellan EU-inträdet och Infosoc-implementationen gällde alltså strängare regler för datorprogram än övriga verkstyper.

När Infosoc sedan implementerades så var ett av målsättningarna (skäl 20) att inte påverka bestämmelserna i datorprogramdirektivet. Helt plötsligt behandlades privatkopiering av datorprogram - i någon mån - mildare än andra verkstyper.² Så kan det gå.

Men, min frågeställning blir nu, med tanke på att vi åtminstone inte straffbelagt nedladdning av datorprogram i enskilt bruk, och ännu inte blivit utslängda ur FN: Skulle det, teoretiskt, vara möjligt för Sverige att avkriminalisera privat exemplarframställan för alla typer av upphovsrättsskyddade verk, så länge vi behåller de civilrättsliga sanktionerna? Skulle det vara tillräckligt för Infosoc, Bernekonventionen, TRIPS, WCT och allt annat vi skrivit på? Jag vet inte, men det är en vinkel jag inte hört diskuteras.

Om inte måste man svara på vad som är så speciellt med datorprogram jämfört med andra verk — det har ju uppenbarligen ansetts OK att explicit inte ha straffbestämmelser för privatkopiering för dessa.

I sammanhanget är Henry Olssons kommentar till 53 § 2 st intressant:

Den speciella regeln om datorprogram och om digitala sammanställningar föranleddes av de kriminalpolitiska problemen med att straffbelägga kopiering för enskilt bruk i allmänhet. Det är praktiskt taget omöjligt eller i varje fall mycket svårt att övervaka efterlevnaden av en straffbestämmelse på detta område. Om efterlevnaden av en regel inte kan övervakas är den i praktiken verkningslös och dessutom finns det en risk för att respekten i allmänhet för lagstiftningen minskar.

(Olsson, Copyright, 2006, s 310 f)

Jag ser inget i det argumentet som inte kan appliceras på nedladdning av film, musik och andra icke-datorprogram-verk. Argumentationen känns dessutom igen från förespråkarna av fri fildelning.

Personligen är jag väl inte helt säker på att en enbart civilrättslig sanktion uppfyllerInfosoc 8(1)’s krav på “effektiva, proportionella och avskräckande” sanktioner — en sanktion som inte ens har brottsutredningskraft bakom sig är ännu mindre avskräckande än dagens läge. Men EU får som sagt inte besluta om ländernas straffbestämmelser, så i någon mån betyder ett de facto EU-krav på kriminalisering att EU de facto överträtt sin befogenhet. Men det är bara min spekulation.

Vad gäller uppladdning: Detta defineras som tillgängliggörande för allmänheten medelst överföring (2 § 3 st 4 p) och har alltid (typ) varit förbjudet. Men vad är då “allmänhet”? Enligt Levin är det “enligt gängse språkbruk en obestämd krets av personer som får möjlighet att ta del av verket” (Levin, Lärobok i Immaterialrätt, supplement 2006, s 95).

Om Biddle, England, Peinado och Willman³ har rätt, kommer nätverken bli mindre och i många fall bara bestående av utvalda, dvs inte obestämda, människor — många (alla?) nätverk högt upp i warez-hierarkierna är invite-only. Om jag delar med mig av en datorprogram till tio personer jag känner (kanske via Sneakernet-P2P) kan detta knappast vara ett allmänt tillgängliggörande. Om sedan någon av dessa delar vidare programmet till tio andra, påverkar det bedömningen av min handling, så att det i tredje eller fjärde led ska anses som “… till allmänheten”? Åtminstone straffrättsligt känns det tveksamt att göra en sån tolkning.

En annan approach, laglig fildelning via avtalslicenser har IRI-medarbetaren Katarina Renman Claesson. Mycket läsvärt och intressant bemötande av “det går inte”-argumentet.

0: För sakens skull pratar jag alltid i den här texten om upphovsrättsskyddat material där upphovsmannen inte gett sitt tillstånd till vilken handling jag nu råkar diskutera.

1: Några bedömare menar att det redan då var civilrättsligt otillåtet med privat exemplarframställning från en olovlig förlaga. Levin skriver “Av 12 § 4 st framgår det dessutom den självklara principen att utan ett lovligt offentliggörande finns det inte heller någon rätt till privat kopiering, oavsett god tro” (min kursivering) (a.a. s 134). Olsson skriver däremot “[…] i juli 2005 tillkom en ny förutsättning för att kopiering skall få ske enligt privat bruk” (min kursivering) (a.a. s 191) vilket måste anses mena att förutsättningen inte tidigare fanns.

2: Obs att privatkopiering av andra verkstyper från en lovlig förlaga är helt och hållet tillåtet, till skillnad från vad gäller datorprogram. Du får alltså inte göra en egen, privat, kopia av ett datorprogram du köpt (såvida du inte kan stödja dig på undantagen i 26 §)

3: “The Darknet and the Future of Content Distribution” (Word, PDF) – obligatorisk läsning för alla som vill debattera upphovsrätten i den digitala tidsåldern.

Som jag nämnt tidigare ska jag vara med på ett seminarium ganska snart. Som förberedelse försöker jag stolpa upp ungefär vad jag tycker och vad mina viktigaste argument för detta är — området är närmast fraktalt i det att när man tittar på en aspekt så hittar man en massa delaspekter, alla med för- och motargument, som i sin tur har delaspekter osv. Nånstans måste man sätta gränsen när man bara har 30 minuter på sig att prata.

Jag läser massor av juridiska artiklar om framförallt Infosoc-direktivet, dess implementation i olika länder, och analyser av direktivets mål och hur väl det har lyckats. Det kanske är elakt, men jag tycker att ju bättre koll författaren har på tekniken, desto skeptiskare är han eller hon till både infosocs mål och utformning. Eller kanske — ju entusiastiskare författaren är inför teknikens möjligheter, desto större skepticism inför omfattande reglering.

Man kan nästan känna det i de inledande styckena; hur författaren beskriver de förändringar som digitalisering och elektronisk kommunikation medför har en direkt koppling till slutsatserna. Är det en engagerad redogörelse för teknikutvecklingen eller en plikttrogen avhandling av begreppen som måste klaras av innan man får dyka in i de juridiska resonemangen?

Det känns som en skillnad i världsbilder. Ett synsätt är det att digitalisering och internet inte egentligen förändrat något i sak, bara justerat vissa parametrar som exemplarframställnings- och distrubitionskostnader, och att de gamla upphovsrättsreglerna bara behöver mindre justeringar. Det andra synsättet är att digital information, när den frigörs från sin bärare (det exemplar, exv den DVD-skiva den lagras på) eller säljs utan bärare (exv en nedladdning från ITMS) framtvingar en ny syn på begreppen och balansen i upphovsrätten.

Uppenbara saker, som att konsumtionen av spridningsrätten (det som gör det möjligt att handla med begagnade böcker, trots ensamrätten för spridning) inte längre är relevant, men även en avtalsrättslig dimension som inte fanns förut (när du köper en skiva i en affär träder du inte in i något avtal¹, men det gör du när du köper samma skiva på ITMS — ett avtal som kan ersätta de dispositiva reglerna i upphovsrättslagen).

En sak tycker jag dock samtliga författare missar eller underskattar. Många förstår att ett DRM-system (åtminstone ett offline-dito) omöjligen kan göras 100% effektivt i en öppen datormiljö.² Däremot underskattar de den praktiska betydelsen av detta. Man noterar att det i praktiken kommer vara omöjligt för den enskilde användaren att kringgå skyddet, och att det på grund av förbud inte kommer finnas någon marknad för verktyg som kringgår skydd. Men är det något vi lärt oss av DeCSS och framåt är dels att alla kopieringsskydd hittils är BOBE-svaga — dvs om man knäcker skyddet i ett fall har man knäckt det för alla fall, eftersom kunskapen uttrycks i programkod, dels att de här verktygen inte behöver en kommersiell marknad för att tas fram — de släpps nästan jämt gratis, med källkod tillgänglig. Förbudet mot spridning av sådana verktyg gör visserligen att spridningen i någon mån försvåras, men i praktiken kan vem som helst idag få tag på mycket användarvänliga verktyg för att kringgå CSS. Samma utveckling har vi sett eller kommer att få se för andra väl spridda kopieringgskydd.

Hmm. Det är enklare att komma fram till de viktiga punkterna när man skriver för bloggen än för ett juridiskt PM. Men ovanstående ska nog gå att översätta till juridiska utan att poängen går förlorad.

—

1: Du träder visserligen in i ett momentant köpavtal, men det enda som reglerar dina skyldigheter och rättigheter är konsumenttjänstlagen och upphovsrättslagen.

2: Jag hävdar att DRM-system är teoretiskt omöjliga även för stängda datormiljöer — modchips och softmods för TV-spel är exempel på detta.

Om en månad ska jag vara med på ett seminarium om upphovsrätt, fildelning och tekniska skyddsåtgärder (aka kopieringsskydd) som IFIM och IRI anordnar. Planen är att skriva en kortare uppsats eller åtminstone göra en kick-ass-powerpoint om ämnet i anslutning till det hela (som naturligtvis kommer att vara tillgänglig på bloggen, för er som tycker att 500:- + moms kanske inte riktigt ryms i er upphovsrättsfildelningsskopieringsskyddsdebattbudget). Just nu håller jag på och researchar de juridiska aspekterna i detalj — det är väl inte helt osannolikt att jag kommer landa med en något kritisk syn på det rådande läget.