Månad: september 2006

Publicerat

Fildelning och försäljning

Ett kärt ämne i fildelningsdebatterna är huruvida nedladdning1 av
musik minskar skivförsäljningen2. Den initiala
reaktionen som många har kan sammanfattas med ”Ja, det måste den ju
göra” mot vilket ställs svaret ”Nej, ökade möjligheter att upptäcka ny
musik leder till ökad försäljning” (samplingsteorin). När man börjar
analysera skivförsäljningsdata, nedladdningsdata och börjar korrelera
dessa med olika ekonomiska teorier börjar även teorier som
”minskningen i skivförsäljningen beror på ökad konkurrens av andra
verkstyper”, ”nedladdningen minskar främst de större artisternas
försäljning, medans de mindre tjänar på den” och ”den ekonomiska
förlusten för skivförsäljningen är liten i jämförelse med den
välfärdsökning som kommer samhället till godo genom fildelning”.

Det görs en del forskning i det här, både rent ekonomiskt och
tvärvetenskapligt. En bra
sammanställning har gjorts av Rufus Pollock. Till hans lista skulle jag vilja lägga ett par rapporter:

De har, kan sägas, väldigt olika slutsatser relativt
varandra. Framförallt är Liebowitz tvärsäker på ett kausalt samband
mellan fildelning och minskad skivförsäljning. Jag har inte läst någon
av varken de rapporter som Pollock listar, eller de tre nedanstående,
från pärm till pärm, och mina kunskaper i ekonomi hänger inte med i de
mer avancerade svängarna, men bara genom att läsa abstract och
conclusions kan man konstatera är att det inte finns en klar konsensus
att fildelning leder till minskad skivförsäljning. Det verkar troligt
att det finns någon negativ påverkan, men att denna är relativt liten
— kanske mellan 0 och 30% av den totala försäljningsnedgången.

Men som sagt: Mot detta måste man väga positiva effekter, såsom en
allmän välfärdsökning, en större marknad för mindre
artister3 men kanske mer specifikt positiva ekonomiska
aspekter för andra marknader (uppföljare).

Varför sätter inte Steven Levitt tänderna i det här?

—-

1: Och med fildelning menar jag även i denna post med fildelning ”upp-
och nedladdning av upphovsrättsskyddat material utan rättsinnehavarens
tillstånd” — vi behöver en akronym för denna mer specialiserade
definition av fildelning.

2: Det är synd att debatten så ofta fastnar vid just verkstypen
”musik” och inkomstmodellen ”exemplarframställning” — särskilt som
det är rimligt att anta att olika verkstyper ställs mot varanda (”ska
jag köpa ett datorspel, tre CD-skivor eller en DVD-box för min
femhundring?”) men även att exemplarförsäljning ställs mot andra
ekonomiska modeller involverandes musikaliska verk (”om jag låter bli
att köpa skivor den närmsta tiden har jag råd att åka till Hultsfred
istället”)

3: Vilket är objektivt bra, inte för att top 40-artister är skräp,
utan för att mångfald i sig är bra.

Publicerat

Avgränsningsproblem

Såhär ser dispositionen för mittensegmentet i mitt planerade
föredrag. Inledning och redogörelse för gällande rätt tar 10 minuter,
avslutande kommentarer och lösningsförslag ytterligare 10, vilket ger
mig hela 20 minuter på att gå igenom följande:

3 Vad är problemet?
3.1 Vad är inte problemet?
3.1.1 ”Den minskade CD-försäljningen beror på illegal fildelning”
3.1.2 ”Upphovsmän har rätt till ersättning för sitt arbete”
3.1.3 ”En stark upphovsrätt ökar (incitamentet för att skapa/utbudet av) verk”
3.1.4 ”Tekniska åtgärder är nödvändiga för att skydda upphovsrättsskyddade verk”
3.1.5 ”Juridiskt skydd för tekniska åtgärder är nödvändigt för att kunna skydda upphovsrätten”
3.1.6 ”Vi kan inte frångå våra internationella åtaganden”
3.1.7 ”Upphovsrätten behöver inte förändras – det som är olagligt i den fysiska världen är fortfarande olagligt på Internet”
3.1.8 ”Upphovsrätten behöver förändras i den digitala tidsåldern – upphovsmän måste ges effektiva verktyg för att hindra upphovsrättsintrång”
3.2 Problem med den klassiska upphovsrätten efter Infosoc
3.2.1 Nedladdningsförbudet
3.2.1.1 God tro-rekvisitet
3.2.1.2 Ändring av civil- och straffrätt
3.2.1.3 iPod-exemplet
3.2.1.4 Oklara fördelar med den nya ordningen
3.2.1.5 Legitimitetsproblemet
3.3 Hur en stark upphovsrätt hämmar skapandet av kreativa verk
3.3.1 Remixande
3.3.1.1 Särskilt om Sampling clearance
3.3.2 Mashups
3.3.3 Särskilt om dokumentärer
3.3.4 Diminishing returns
3.3.5 Upphovsrättens avtalsstrukturer
3.4 Problem med tekniska åtgärder
3.4.1 Tekniska åtgärder är skadligt för enskilda
3.4.1.1 Plattformsinlåsning
3.4.1.2 Möjliggör retroaktiv(?) avtalsvillkorsändring
3.4.1.3 Säkerhetsproblem
3.4.1.4 Omöjliggör överlåtelse
3.4.2 TPM är skadligt för företag
3.4.2.1 Inlåsningseffekter/konkurrenshämmande avtal
3.4.2.2 Missbruk av dominerande ställning
3.4.2.3 Minskad vilja i att utveckla tekniska lösningar
3.4.3 TPM är skadligt för samhället
3.5 Problem med legalt skydd för TPM:
3.5.1.1 Skyddets syfte
3.5.1.2 ”Code has no shame”
3.5.1.3 Property Rights Management
3.5.1.4 Hämmar utveckling av bättre tekniska åtgärder
3.5.1.5 Hänglsen och livrem
3.5.1.6 En ny de facto accessrätt
3.5.2 Konflikt med andra rättigheter
3.5.2.1 Offentlighetsprincipen
3.5.2.2 Persondataskyddet
3.5.2.3 Rätten till liv
3.5.2.4 Konsumenträtt
3.5.2.5 Konkurrensrätt
3.6 Varken tekniska åtgärder eller det juridiska skyddet för dessa uppnår sitt mål
3.6.1 TPM är teoretiskt omöjligt
3.6.2 TPM är praktiskt omöjligt
3.6.2.1 Det analoga hålet
3.6.2.2 Det digitala hålet
3.6.2.3 Avlägsnande av DRM
3.6.2.4 Universaldatorn
3.6.2.5 Break once – break everywhere
3.6.3 Legalt skydd för TPM har ingen avskräckande effekt på upphovsrättskränkningar
3.6.3.1 Det behövs bara ett kringgående
3.6.4 Legalt förbud mot framställande av verktyg som kringgår TPM har ingen effekt
3.6.4.1 Drivkraften är inte att bygga affärsverksamhet
3.6.4.2 Verktyg i form av information är praktiskt omöjligt att stoppa
3.6.4.3 Osäkerheten i den juridiska bedömningen verkar avskräckande på legitim affärsverksamhet

Jag börjar ana att jag kanske måste avgränsa lite. Ett första steg är kanske att summera det jag vill säga till en soundbite och en elevator pitch.

Publicerat

”För mycket kunskap är en tung börda”

Ovanstående citat är antingen det mest korkade eller det mest insiktsfulla jag
kläckt ur mig på länge. Det jag tänkte på var att hur komplext ett
område kan kännas när man lärt sig mycket om det, och mer specifikt
var det i kontexten av mitt eget efterforskande kring legalt skydd för
tekniska skyddsåtgärder.

Samtidigt diskuterade jag Unicode idag, ett ämne av ungefär samma
komplexitet, där det känns som jag kommit över backkrönet och hittat
the zen of unicode. Resan har varit ungefär såhär:

I början: ”Om man använder typ WideCharToMultiByte
för att spara som UTF-8 så funkar det med
alla tecken”

I mitten: ”Fast UTF-8 löser bara transportproblemet och får inte
förväxlas med riktiga strängar, samt att man måste räkna med att
bytearrayn kan bli sex gånger så lång som antalet bokstäver, och så
måste man tänka på att en 16-bitars widechar bara kan representera
Basic multilingual
plane och unicodedatabasen är för stor att ha i
möblerade rum och att om man ska jämföra strängar så måste
man se till att de är normaliserade först och tänk på att Ruby inte
har unicodesträngar eftersom japaner i allmänhet tycker att det där
med Han
unification är ett problem och även om Tengwar kanske kommer med i
nästa version så finns det nog inte glyfer i din font för det
och…. GAAAAAH, ge mig swascii istället!”

I slutet: ”Det finns codepoints
i NFC. Allt annat är bara skuggor
på väggarna”

Nu har jag iofs lärt mig mindre om Unicode än vad någon som Tim Bray har hunnit glömma bort, men
just nu känns det som komplexiteten på det området är borta — alla
bollarna som var i luften har nu landat, och jag kan lösa alla
teckenuppsättningsproblem som kommer i min väg (FLW…).
Och det var väl det som var poängen — innan man kommer över krönet är
kunskapen en tung börda (jfr ”ju mer man vet, desto mer
förstår man hur mycket man inte vet”).

Så, för att jämföra med min insikt i skydd för tekniska skyddsåtgärder:

I början: ”Man får typ inte knäcka kopieringsskydd längre för det har
WIPO bestämt”

I mitten: ”Fast frågan är vad som är en effektiv teknisk åtgärd i
lagens mening, med tanke på att en teknisk åtgärd aldrig kan vara 100%
effektiv i teknisk mening, och innebär det faktum att temporära kopior
är upphovsrättsligt relevanta och kräver upphovsrättsinnehavarens
samtycke att det har uppstått en de facto åtkomsträttighet vid sidan
av exemplarframställningsrättigheter och spridningsrättigheter, och är
det i så fall en del av upphovsrätten eller är det fråga om
paracopyright, och vad innebär artikel 11:s begränsning till ”their
rights under this treaty” för möjligheten att kringgå tekniska
åtgärder inom ramen för upphovsrättsinskränkningarna och varför är
listan i infosoc artikel 6(4) 4 st. över inskränkningar som kan ges
företräde bara tillämpliga på fysiska exemplar och varför är förbudet
mot kringgåendeverktyg kopplat till att det ska finnas en
ekonomisk marknad för legala användningsområden och… GAAAAH,
skriv om upphovsrättslagen i
Prolog istället!”

I slutet: … jag vet inte riktigt. Jag hoppas på att hitta the zen of
skydd för tekniska åtgärder innan den 3:e oktober. Vi får väl se hur
det går.

Publicerat

En välbevarad upphovsrättshemlighet

Not: Jag tar som vanligt inget ansvar för den eventuella
juridiska korrektheten av nedanstående — se det som en högljudd
fundering, bara.

Jag satt och tittade på Miljöpartiets
hearing om fildelning som sändes för ett tag sedan. Ett vanligt
tema hos några av debattörerna var att Sverige inte kan
legalisera fildelning (defineras som ned- och uppladdning av verk0), ens om den politiska viljan skulle finnas,
på grund av internationella åtaganden, inte minst de olika deklarationa om
mänskliga rättigheter vi tillträtt. Vi börjar med att prata om
nedladdning:

Osökt dyker den väl bevarade hemligheten URL 53 § 2 st upp, en
undangömd paragraf som inte fått mycket omnämnande under
fildelningsdebatterna — den säger i princip att det inte är
straffbart (”skall inte dömas till ansvar”) att kopiera datorprogram för privat
bruk (om förlagan inte används i närings- eller offentlig
verksamhet). Notera dock — och det här är mycket viktigt
— att handlingen fortfarande kan resultera i civilrättsliga
sanktioner. Dvs, man kan inte få böter eller fängelse, men man kan
(som för alla upphovsrättsintrång) få betala skadestånd till
rättsinnehavaren. Notera att det alltid är, och alltid har varit,
straffbart att tillgängliggöra datorprogram till allmänheten (”ladda
upp”).

(En liten sidnot: Det är skillnad på straff- och civilrätt. Det är
exempelvis inte kriminellt att sälja ett hus med mögel i källaren,
eller knuffa omkull gamla damer i trängsen (åtminstone inte så länge
det inte sker med uppsåt), och man kan inte få böter eller fängelse
för det, men man kan bli skadeståndsskyldig gentemot den man
orsakar skada. Processuellt har rättsväsendet andra möjligheter att
utreda ett brottmål jämfört med ett civilmål. Samtliga
fildelningsdomar som fallit i Sverige har varit brottmål.)

Och då undrar man ju — hur går det här ihop med Sveriges åtaganden?
Är Infosoc-direktivets krav på ”lämpliga sanktioner och möjligheter
att vidta rättsliga åtgärder” i artikel 8(1) tillfredsställt genom enbart
en civilrättslig reglering? Tja, vad gäller just datorprogram får vi
titta på historiken — iom Sveriges EU-inträdande blev vi skyldiga att
implementera direktiv 91/250/EEG (Datorprogramdirektivet). På den
tiden var det lagligt att kopiera alla sorters verk för eget bruk,1
men EU (då EG) ville alltså harmonisera upphovsrättsskyddet för
datorprogram. EU har inte kompetens att föreskriva att länderna ska
implementera straffbestämmelser (även jag vill minnas att EG-domstolen
börjat göra en del djärva tolkningar av EUs befogenhet inom det
området). Mellan EU-inträdet och Infosoc-implementationen gällde
alltså strängare regler för datorprogram än övriga verkstyper.

När Infosoc sedan implementerades så var ett av målsättningarna (skäl
20) att inte påverka bestämmelserna i datorprogramdirektivet. Helt
plötsligt behandlades privatkopiering av datorprogram – i någon mån –
mildare än andra verkstyper.2 Så kan det gå.

Men, min frågeställning blir nu, med tanke på att vi åtminstone inte
straffbelagt nedladdning av datorprogram i enskilt bruk, och ännu inte
blivit utslängda ur FN: Skulle det, teoretiskt, vara möjligt för
Sverige att avkriminalisera privat exemplarframställan för alla typer
av upphovsrättsskyddade verk, så länge vi behåller de
civilrättsliga sanktionerna? Skulle det vara tillräckligt för Infosoc,
Bernekonventionen, TRIPS, WCT och allt annat vi skrivit på? Jag vet inte, men det är en vinkel jag inte hört diskuteras.

Om inte måste man svara på vad som är så speciellt med datorprogram jämfört med andra verk — det har ju uppenbarligen ansetts OK att explicit inte ha straffbestämmelser för privatkopiering för dessa.

I sammanhanget är Henry Olssons kommentar till 53 § 2 st intressant:

Den speciella regeln om datorprogram och om digitala
sammanställningar föranleddes av de kriminalpolitiska problemen med
att straffbelägga kopiering för enskilt bruk i allmänhet. Det är
praktiskt taget omöjligt eller i varje fall mycket svårt att övervaka
efterlevnaden av en straffbestämmelse på detta område. Om
efterlevnaden av en regel inte kan övervakas är den i praktiken
verkningslös och dessutom finns det en risk för att respekten i
allmänhet för lagstiftningen minskar.

(Olsson, Copyright, 2006, s 310 f)

Jag ser inget i det argumentet som inte kan appliceras på nedladdning
av film, musik och andra icke-datorprogram-verk. Argumentationen känns
dessutom igen från förespråkarna av fri fildelning.

Personligen är jag väl inte helt säker på att en enbart
civilrättslig sanktion uppfyllerInfosoc 8(1)’s krav på ”effektiva,
proportionella och avskräckande” sanktioner — en sanktion som
inte ens har brottsutredningskraft bakom sig är ännu mindre
avskräckande än dagens läge. Men EU får som sagt inte besluta om
ländernas straffbestämmelser, så i någon mån betyder ett de facto
EU-krav på kriminalisering att EU de facto överträtt sin
befogenhet. Men det är bara min spekulation.

Vad gäller uppladdning: Detta defineras som tillgängliggörande för
allmänheten medelst överföring (2 § 3 st 4 p) och har alltid (typ) varit
förbjudet. Men vad är då ”allmänhet”? Enligt Levin är det ”enligt
gängse språkbruk en obestämd krets av personer som får
möjlighet att ta del av verket” (Levin, Lärobok i Immaterialrätt,
supplement 2006, s 95).

Om Biddle, England, Peinado och Willman3 har rätt,
kommer nätverken bli mindre och i många fall bara bestående av
utvalda, dvs inte obestämda, människor — många (alla?) nätverk högt
upp i warez-hierarkierna är invite-only. Om jag delar med mig av en
datorprogram till tio personer jag känner (kanske via Sneakernet-P2P)
kan detta knappast vara ett allmänt tillgängliggörande. Om sedan någon
av dessa delar vidare programmet till tio andra, påverkar det
bedömningen av min handling, så att det i tredje eller fjärde led ska anses som ”… till allmänheten”? Åtminstone straffrättsligt känns det
tveksamt att göra en sån tolkning.

En annan approach, laglig fildelning via avtalslicenser har IRI-medarbetaren Katarina Renman Claesson. Mycket läsvärt och intressant bemötande av ”det går inte”-argumentet.

0: För sakens skull pratar jag alltid i den här texten om
upphovsrättsskyddat material där upphovsmannen inte gett sitt
tillstånd till vilken handling jag nu råkar diskutera.

1: Några bedömare menar att det redan då var civilrättsligt otillåtet
med privat exemplarframställning från en olovlig förlaga. Levin
skriver ”Av 12 § 4 st framgår det dessutom den självklara principen
att utan ett lovligt offentliggörande finns det inte heller
någon rätt till privat kopiering, oavsett god tro” (min kursivering)
(a.a. s 134). Olsson
skriver däremot ”[…] i juli 2005 tillkom en ny förutsättning för
att kopiering skall få ske enligt privat bruk” (min kursivering)
(a.a. s 191) vilket måste anses mena att
förutsättningen inte tidigare fanns.

2: Obs att privatkopiering av andra verkstyper från en lovlig förlaga
är helt och hållet tillåtet, till skillnad från vad gäller
datorprogram. Du får alltså inte göra en egen, privat, kopia av ett
datorprogram du köpt (såvida du inte kan stödja dig på undantagen i 26
§)

3: ”The Darknet and the Future of Content Distribution” (Word, PDF)
— obligatorisk läsning för alla som vill debattera
upphovsrätten i den digitala tidsåldern.

Publicerat

Om tekniska skyddsåtgärder, och världsbilder

Som jag nämnt tidigare ska jag vara med på ett seminarium ganska
snart. Som förberedelse försöker jag stolpa upp ungefär vad jag tycker
och vad mina viktigaste argument för detta är — området är närmast fraktalt i det att när man tittar på en aspekt så hittar
man en massa delaspekter, alla med för- och motargument, som i sin tur
har delaspekter osv. Nånstans måste man sätta gränsen när man bara har 30 minuter på sig att prata.

Jag läser massor av juridiska artiklar om framförallt
Infosoc-direktivet, dess implementation i olika länder, och analyser
av direktivets mål och hur väl det har lyckats. Det kanske är elakt,
men jag tycker att ju bättre koll författaren har på tekniken, desto
skeptiskare är han eller hon till både infosocs mål och
utformning. Eller kanske — ju entusiastiskare författaren är inför
teknikens möjligheter, desto större skepticism inför omfattande
reglering.

Man kan nästan känna det i de inledande styckena; hur författaren
beskriver de förändringar som digitalisering och elektronisk
kommunikation medför har en direkt koppling till slutsatserna. Är det
en engagerad redogörelse för teknikutvecklingen eller en plikttrogen
avhandling av begreppen som måste klaras av innan man får dyka in i
de juridiska resonemangen?

Det känns som en skillnad i världsbilder. Ett synsätt är det att
digitalisering och internet inte egentligen förändrat något i sak,
bara justerat vissa parametrar som exemplarframställnings- och
distrubitionskostnader, och att de gamla upphovsrättsreglerna bara
behöver mindre justeringar. Det andra synsättet är att digital
information, när den frigörs från sin bärare (det exemplar, exv den
DVD-skiva den lagras på) eller säljs utan bärare (exv en nedladdning
från ITMS) framtvingar en ny syn på begreppen och balansen i
upphovsrätten.

Uppenbara saker, som att konsumtionen av spridningsrätten (det som gör
det möjligt att handla med begagnade böcker, trots ensamrätten för
spridning) inte längre är relevant, men även en avtalsrättslig dimension som
inte fanns förut (när du köper en skiva i en affär träder du inte in i
något avtal1, men det gör du när du köper samma skiva på ITMS — ett
avtal som kan ersätta de dispositiva reglerna i upphovsrättslagen).

En sak tycker jag dock samtliga författare missar eller
underskattar. Många förstår att ett DRM-system (åtminstone ett
offline-dito) omöjligen kan göras 100% effektivt i en öppen
datormiljö.2 Däremot underskattar de den praktiska betydelsen av
detta. Man noterar att det i praktiken kommer vara omöjligt för den
enskilde användaren att kringgå skyddet, och att det på grund av
förbud inte kommer finnas någon marknad för verktyg som kringgår
skydd. Men är det något vi lärt oss av DeCSS och framåt är dels att
alla kopieringsskydd hittils är BOBE-svaga — dvs om man knäcker
skyddet i ett fall har man knäckt det för alla fall, eftersom kunskapen uttrycks i programkod, dels att de här
verktygen inte behöver en kommersiell marknad för att tas fram — de
släpps nästan jämt gratis, med källkod tillgänglig. Förbudet mot
spridning av sådana verktyg gör visserligen att spridningen i någon
mån försvåras, men i praktiken kan vem som helst idag få tag på mycket
användarvänliga verktyg för att kringgå CSS. Samma utveckling har vi
sett eller kommer att få se för andra väl spridda kopieringgskydd.

Hmm. Det är enklare att komma fram till de viktiga punkterna när man
skriver för bloggen än för ett juridiskt PM. Men ovanstående ska nog
gå att översätta till juridiska utan att poängen går förlorad.

—

1: Du träder visserligen in i ett momentant köpavtal, men det enda som
reglerar dina skyldigheter och rättigheter är konsumenttjänstlagen och
upphovsrättslagen.

2: Jag hävdar att DRM-system är teoretiskt omöjliga även för stängda
datormiljöer — modchips och softmods för TV-spel är exempel på detta.

Publicerat

Snart även upphovsrättsfildelningsskopieringsskyddsdebattör

Om en månad ska jag vara med på ett seminarium om upphovsrätt, fildelning och tekniska skyddsåtgärder (aka kopieringsskydd) som IFIM och IRI anordnar. Planen är att skriva en kortare uppsats eller åtminstone göra en kick-ass-powerpoint om ämnet i anslutning till det hela (som naturligtvis kommer att vara tillgänglig på bloggen, för er som tycker att 500:- + moms kanske inte riktigt ryms i er upphovsrättsfildelningsskopieringsskyddsdebattbudget). Just nu håller jag på och researchar de juridiska aspekterna i detalj — det är väl inte helt osannolikt att jag kommer landa med en något kritisk syn på det rådande läget.